Sentencia Social Nº 1472/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 318/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rº 318/15 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintisiete de mayo de dos mil quince

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1472/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ildefonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA, Autos nº 419/12 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Ildefonso contra INSSY TGSS se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 14/11/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO:, Ildefonso nacido el NUM000 1956 , con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 -, siendo su última profesión ejercida oficial albañil inició expediente sobre declaración de incapacidad.

SEGUNDO:Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 27.12.2011 , cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido.

TERCERO:El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 29.12.2011, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la no calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS .

CUARTO:En fecha 11.01.2012 , la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido.

QUINTO:El cuadro clínico residual , es el siguiente:

Secuelas de poliomielitis en miembro derecho. Fumador. Hipertensión arterial diabetes mellitus tipo II.

El actor presenta lesiones previas a su afiliación a la seguridad social.

SEXTO:Formulada reclamación previa en fecha 16.02.2012, contra la resolución de fecha 11.01.2012, es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 4.03.201 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la cual el actor impugnaba la resolución del INSS denegatoria de la incapacidad permanente por él solicitada, interesando se dictase sentencia declarándole afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, en cuantía y efectos reglamentarios, y condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación que contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos, por el adecuado cauce procesal del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita el recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia interesando, en concreto, lo siguiente:

1) la adición, al hecho probado segundode la sentencia del texto que propone en que se recogen el cuadro clínico, las limitaciones y las conclusiones del informe médico de síntesis en los términos que expresa;

2) la modificación del hecho probado cuartoal objeto de que se adicione al mismo el siguiente texto: '...por ser las lesiones previas a su afiliación a la Seguridad Social, folio 27 obrante a autos.

El actor con fecha 09-12-2011 solicita reconocimiento de grado de discapacidad, siéndole reconocido tras ser examinado por el EVO un grado de limitaciones en la actividad de 20% por limitación funcional en miembro inferior, poliomielitis infecciosa.

Tras formular reclamación previa contra la anterior resolución obrante a los folios 52, 53 y 54 de las actuaciones, se emitió Resolución que consta a los folios 55 a 58 donde se reconoce un grado de discapacidad de 40%.'

--que se adicione al hecho probado quintoel siguiente texto: '...informando su médico de cabecera, a efectos de incapacidad permanente en folio num. 59 obrante a autos, que presenta limitación funcional con deterioro a la deambulación, uso de ortesis de marcha, puntillas calzado especial y alza, incapacidad laboral para su actividad profesional por su discapacidad motora.'

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ), y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia.

Partiendo de esa doctrina, la Sala rechaza la primera de las revisiones propuestas, por innecesaria, dado que, en el hecho probado a que se refiere se da por reproducido el informe médico de síntesis obrante en autos que, en consecuencia, puede ser tenido en cuenta en su totalidad, sin que sea precisa su total o parcial transcripción. Rechaza también la tercera revisión, dado que, que no añade nada relevante a lo que ya consta en autos y contiene además una valoración jurídica que como tal no tiene cabida en este apartado de la sentencia. Y accede, en cambio a la revisión segunda, con independencia de su relevancia a los efectos del proceso y del recurso, dado que, así resulta de la prueba documental en que se funda, quedando con ello más completo el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO .- En el motivo segundo, por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 136 y 137.5 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , estos últimos en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que se mantiene vigente a los efectos de calificación de la incapacidad permanente de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual, introducida por dicha Ley -- aunque la denuncia del artículo 137.5 LGSS carece de sentido, puesto que el actor solo demanda el reconocimiento de la Incapacidad permanente total, no de la absoluta a que se refiere dicho precepto-- así como de los artículos 41 y 43 de la Constitución Española y de la jurisprudencia que cita.

El artículo 136 de la LGSS establece que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y el artículo 137, referido a Grados de incapacidad, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial. b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta. d) Gran invalidez, si bien la Disposición transitoria quinta bis establece que 'Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entretanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.'

En consecuencia, ha de estarse a la definición que del grado de incapacidad permanente total se contiene en el citado artículo 137 de la LGSS , en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que se mantiene vigente a los efectos de calificación de la incapacidad permanente de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual, introducida por dicha Ley y, en su apartado 4, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual solicitada por el actor en la demanda como la que la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Del contenido de los preceptos citados se infiere que la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social, como ha señalado la jurisprudencia, es de carácter profesional, lo que determina que para su adecuada calificación haya de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo cuando inhabilite al trabajador para el desempeño de las funciones propias de su profesión podrá dar lugar a la incapacidad permanente total demandada.

En el supuesto que aquí se enjuicia, del relato de hechos probados de la sentencia, tras la revisión a que se ha dado lugar, resulta que el cuadro clínico que presentaba el actor en la fecha en que fue examinado por el médico evaluador del INSS y se emitió el preceptivo dictamen propuesta por el EVI --que es la que ha de tenerse en cuenta a estos efectos puesto que a ella se refiere la valoración impugnada en la demanda-- consistía en 'Secuelas de poliomielitis en MI derecho. Fumador. Hipertensión arterial. Diabetes mellitus tipo II', concluyendo el informe médico de síntesis 'Lesiones previas a su afiliación a la Seguridad Social' e indicando, con referencia a la exploración realizada, que acude con ortesis indicada por RHB, deambulación independiente, con apoyo pie derecho en equino estructurado y cojera, hipotrofia de MI derecho y acortamiento importante con respecto al izdo, BM en MI derecho: psoas a 3, cuadriceps a 2 + /5, tibial anterior a 0 y tibial posterior a 3. Pie equino varo neurológico estructurado. Zonas de hiperqueratosis por hiperapoyo en 5 MTT y en 3 y 4:'

Y partiendo de ello la Sala estima que teniendo esas dolencias su origen en un tiempo anterior a su afiliación a la Seguridad Social, sin que le hubieren impedido el desempeño de las funciones propias de su profesión habitual, el actor, al que incumbe dicha prueba, no ha acreditado que las mismas hayan experimentado una agravación trascendente y que, como consecuencia de ello, en la fecha en que fue valorado por el INSS a efectos de la incapacidad permanente solicitada se hallase inhabilitado para el desempeño de su profesión habitual, como sería preciso para declararle afecto de la Incapacidad permanente total solicitada, resultando irrelevante a estos efectos la circunstancia de que en el año 2012 al actor se le hubiere reconocido por el EVO, tras haber impugnado el reconocimiento inicial del 20%, un porcentaje de discapacidad del 40% (del que un 10% correspondía a factores sociales complementarios), dado que, la discapacidad y la incapacidad son diferentes y se rigen por parámetros distintos.

Debemos pues concluir que, al haberlo entendido así, la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones denunciadas sino que por el contrario se ajustó a derecho, procediendo en consecuencia su confirmación, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ildefonso contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.