Sentencia SOCIAL Nº 1472/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1097/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1097/2018
Recursos de Suplicación - 001097/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascesnión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1472/2018
En el Recursos de Suplicación - 001097/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de enero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000277/2017, seguidos
sobre DESPIDO , a instancia de Daniel
asisitido por la letrada Dª. María Jose Rico Llorca y la procuradora
Dª. Alicia Ramirez Gomez, contra CAHER SERVICIOS AL MARKETING SA representada por el graduado
social D. Francisco Javier Yañez Del Rio y FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en los que es recurrente
Daniel , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Daniel frente a CAHER SERVICIOS AL MAKETING SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Daniel , con DNI NUM000 , prestó servicios para la mercantil CAHER SERVICIOS AL MAKETING SA, dedicada a la actividad de servicios de reposición, desde el 11.12.14, categoría profesional de reponedor, y salario de 861'44 euros mensuales (28'32 euros diarios), con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias en virtud de los siguientes contratos: -eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo del 11.12.14 al 22.12.14;- eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (90%) del 23.12.14 al 28.12.14;- eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo del 29.12.14 al 3.1.15;- por obra o servicio determinado a tiempo completo del 30.3.15 al 28.5.15;- por obra o servicio determinado a tiempo completo del 18.6.15 al 23.11.15;- eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo del 4.4.16 al 4.4.16;- por obra o servicio determinado consistente en 'reposición productos del cliente CCIP' del 13.4.16 al 31.10.16, siendo a partir del 29 de junio a tiempo parcial (50%), a partir del 13 de julio a tiempo completo, a partir del 27 de agosto a tiempo parcial (50%) y a partir del 15 de septiembre a tiempo completo. El trabajo de DON Daniel siempre ha consistido en la reposición de productos del grupo CCIP (Coca Cola Iberian Partners) en establecimientos de Alicante.

SEGUNDO.- El 31.10.16 CAHER SERVICIOS AL MAKETING SA extinguió el contrato de trabajo de DON Daniel abonándole 223'47 euros de indemnización por finalización del contrato temporal. Durante el año 2017 CAHER SERVICIOS AL MARKETING SA ha contratado personal durante todos los meses del año. Se da por reproducida la vida laboral de CAHER SERVICIOS AL MARKETING SA de los años 2016 y 2017.

TERCERO.- DON Daniel no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

CUARTO.- DON Daniel presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 22.3.17 celebrándose el día 2.5.17 con el resultado de sin avenencia.

QUINTO.- El 16.12.14 CAHER SERVICIOS AL MAKETING SA suscribió contrato con la Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas Norbega SA (del grupo CCIP) por el que la primera le presta a la segunda el servicio de reposición y equipos de merchandising de los productos de las empresas del grupo CCIP en determinados puntos de venta al detalle en el territorio nacional, con una duración hasta el 31.10.16. El 1.11.16 el contrato se prorrogó hasta el 30.9.17.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Daniel , siendo impugnada por la representación procesal de CAHER SERVICIOS AL MARKETING SA.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Daniel interpone su día demanda contra la empresa CAHER SERVICIOS AL MARKETING SA en ejercicio de acción de Despido, solicitando que se declare la improcedencia de su cese.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando, previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se acuerde declarar la improcedencia del despido, estimando la demanda formulada y con imposición de costas a la demandada. La parte demandada por su parte impugnó el recurso.



SEGUNDO .- A tal efecto la parte recurrente formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Así se pretende revisar en primer lugar el hecho probado primero en lo referente al salario fijado entendiendo que debe fijarse en la suma de 975,51 euros mensuales a la vista del recibo de salario del último mes trabajado que es Octubre del 2016, folio 63. En su defecto señala que debería fijarse el salario establecido en el Convenio colectivo de aplicación que es de 959,55 euros que para el reponedor grupo 1 dice es de 836,490 euros mensuales más la prorrata de pagas que ascienden a 123,063 euros. En el folio 63 alegado por el recurrente lo que se recoge es lo percibido en el mes de octubre del 2016 en el que además del salario base se abonan al actor horas complementarias y una cantidad por el concepto de prima, de manera que percibe conceptos de cuantía variable de distinta suma cada mensualidad y habría que realizar la media de lo que ha venido percibiendo por tales conceptos variables y no atender sólo a lo percibido en el último mes trabajado. De este modo no podemos atender a la petición principal de dicho motivo de recurso.

En cuanto a la petición subsidiaria de reflejar el salario del convenio, precisamente la Sentencia fija el salario del Convenio colectivo de empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición en relación a los trabajadores del Grupo I, si bien excluye por ser un concepto extrasalarial que no se puede computar a los efectos del presente procedimiento, el plus de transporte que se percibe por venir regulado en el citado Convenio resultando por ello la suma mensual con la prorrata de pagas extras que indica el hecho probado primero de la Sentencia que debe por ello mantenerse.



TERCERO.- Formula la parte recurrente un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia denunciando la aplicación errónea del instituto de la caducidad y la infracción del artículo 103 de la LRJS , considerando que del relato fáctico se deduce la existencia de una campaña regular en el periodo de abril/junio a Octubre/ noviembre en el 2015 y 2016 a pesar de suscribirse contratos temporales, estimando que la relación laboral del actor era de fijo discontinuo y que el mismo debió ser llamado entre el 1 de abril al 30 de Junio . En el motivo tercero también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia la aplicación indebida de los apartados 1 y 2b del artículo 54 ET así como el artículo 55-3 , 4 y 5 ET , indicando que el objeto del litigio no puede quedar limitado al examen de la validez del último contrato, sino que ha de examinarse la secuencia total de los sucesivos contratos para comprobar si reúnen los requisitos iniciales de validez. Se alega así que el contrato inicial suscrito estaba viciado en cuanto a la causa de la contratación y que de ello se deriva que la relación laboral se deba considerar indefinida desde el inicio.

En el supuesto analizado por la Sentencia recurrida, el actor ha estado vinculado por la demandada en virtud de distintos contratos temporales suscritos en distintos periodos, con diferentes modalidades y con diferentes duraciones desde el mes de diciembre del 2014, habiendo suscrito el último de ellos en fecha 13-4-16 y con duración hasta el 31-10-16. Desde esta fecha de Octubre del 2016 el actor no ha vuelto a ser contratado por la demandada y en fecha marzo del 2017, transcurridos casi cinco meses desde la fecha de la terminación del último contrato suscrito, presenta papeleta de conciliación ante el SMAC alegando que ha sido despedido por la empresa y solicitando que se declare la improcedencia del despido. De acuerdo con el relato fáctico de la Sentencia, en el mes de diciembre del 2014 el actor suscribe tres contratos eventuales por circunstancias de la producción para prestar servicios durante varios días en cada contrato, siendo el último suscrito el que finaliza el 3-1-2015. El 30 de marzo del 2015 suscribe un contrato temporal del obra o servicio determinado con duración hasta el 28-5-2015, y el 18-6-15 un nuevo contrato de obra o servicio determinado con duración hasta el 23-11-2015. El 4 de abril del 2016 suscribe un nuevo contrato eventual por un solo día , y el último contrato suscrito, de obra o servicio determinado cuyo objeto era la 'reposición productos del cliente CCIP ' tiene una duración del 13-4-16 al 31-10-16. Por otro lado se afirma en la Sentencia que el trabajo del actor siempre ha sido la reposición de productos del Grupo CCIP en establecimientos de Alicante y que la empresa demandada suscribió un contrato con la compañía norteña de Bebidas Gaseosas Norbega SA del grupo CCIP por el que la primera le presta a la segunda el servicio de reposición y equipos de merchandising de los productos de las empresas del Grupo CCIP en determinados puntos de venta al detalle en el territorio nacional, con duración hasta el 31-10-16, habiéndose prorrogado el contrato el 1-11-16 hasta el 30-9-17.

El artículo 12-1 del ET vigente define el contrato de trabajo a tiempo parcial como aquel en que se acuerda la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, precisando el apartado tercero que dicho contrato se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Por su parte el artículo 16-1 establece que el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, añadiendo que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido y que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113) (rec.

5315/2005 ), la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. El trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Lo que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar). Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común), y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art. 16 ET ). La sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 30 de Mayo del 2007 (Rec 5315/2005) siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: ' La sentencia de 5 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6443) (R. C.U.D. núm. 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 ( RJ 1997, 4426) , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98 ( RJ 1998, 2210) ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 ( RCL 1995, 997) - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'.

A la vista del relato fáctico antes expuesto y considerando la doctrina que rige en relación a los contratos fijos discontinuos, como afirma la Sentencia recurrida, en el presente caso no podemos considerar que el trabajador tuviera tal condición. Siempre ha trabajado en la actividad de reposición de productos para uno de los clientes de la demandada, siendo una actividad en la que no consta se trabaje por campañas cíclicas y homogéneas, pues de hecho el contrato con dicho cliente tenía una duración de casi tres años y además no constan los intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo dotados de cierta homogeneidad que son característicos de los trabajadores fijos discontinuos. Como señala la Sentencia recurrida, el propio artículo 16 del Convenio colectivo de empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición señala como trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa del sector que pueden cubrirse con contratos de obra o servicio determinado los que consistan en atender las necesidades de cobertura de un servicio a prestar en un establecimiento determinado (cadenas de distribución, supermercados, hipermercados y tiendas de conveniencia) contratado con uno o varios terceros relativo a una concreta sección o línea de productos, y precisamente ese servicio para un tercero y en concreto las tareas de reposición pactadas en el contrato suscrito con el tercero, son a las que se ha venido dedicando el actor mientras ha prestado servicios con la demandada. Estimamos por ello que no se acredita la condición del trabajador de fijo discontinuo y no puede acudir la parte actora a la doctrina que rige en relación al dies a quo para poder accionar dichos trabajadores fijos discontinuos por despido, teniendo en cuenta la fecha en la que debieron ser llamados como trabajadores fijos discontinuos, pues no tenía el trabajador tal condición. La fecha a tener en cuenta para computar el plazo de caducidad de la acción de despido es la fecha de finalización de la prestación de servicios para la demandada que tuvo lugar el 31-10-16 y como la papeleta de conciliación por despido no se presenta por el actor hasta el mes de marzo del 2017 ha transcurrido desde luego en exceso el plazo de veinte días hábiles prevenido legalmente en el artículo 59 ET para poder accionar por despido y como indica la Sentencia recurrida la acción ejercitada por el actor debe considerarse caducada.

Alega el trabajador el carácter fraudulento ya de la primera contratación suscrita que provocaría que la relación laboral tuviera que considerarse indefinida desde un inicio aun cuando el resto de las contrataciones se hubieran suscrito conforme a derecho, pero con independencia de si tales contratos suscritos por el actor son o no fraudulentos al no concurrir en los mismos los requisitos que exige el RD 2720/98, pues de hecho los contratos siempre se suscriben por el mismo objeto, así la reposición de productos del grupo CCIP y con duración hasta fin de servicio y la contrata con dicho cliente se mantuvo hasta el 30-9-17, pese a lo cual la empresa finalizaba los contratos con el actor a su conveniencia sin justificar la causa concreta que motivaba tales contratos y su fin, es necesario que el trabajador accione por despido dentro del plazo de caducidad prevenido legalmente y tal plazo es el de veinte días hábiles desde la fecha del mismo que debemos entender como así lo indica la Sentencia recurrida, que tiene lugar el 31-10-16 y no el 1-4-17 como pretende la parte recurrente. No podemos por ello advertir las infracciones denunciadas por la parte recurrente considerando ajustada a derecho la Sentencia recurrida, lo que conlleva la íntegra desestimación del recurso formulado.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS , dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Daniel contra la sentencia de fecha ocho de enero del 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Alicante en autos 277/2017 seguidos a instancias del recurrente frente a la empresa CAHER SERVICIOS AL MARKETING SA y con citación de FOGASA sobre DESPIDO debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1097 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.