Sentencia Social Nº 1473/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2116/2007 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.116/07

Recurso contra Sentencia núm. 2.116 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a doce de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.473 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2116/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, en los autos núm. 730/06, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de OKISA S.A., representada por el letrado D.Carles Aranda, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Claudia, representada por la letrada DªHerminia Royo y ESTRUCTURAS FERROMAR S.A., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de febrero de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por OKISA, S.A., absolviendo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Claudia y ESTRUCTURAS FERROMAR, S.A. y confirmando la resolución impugnada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D.Darío, casado y conviviendo con Claudia , sufrió un accidente de trabajo el 15-6-2000 sobre las trece horas, cuando prestaba sus servicios de montador soldador para la empresa Estructuras Ferromar, S.A., y por consecuencia del cual falleció, dando lugar a diligencias que se siguen ante el juzgado de Primera Instancie e Instrucción Nº 3 de Carlet. SEGUNDO.- En Resolución del INSS de 4-11-2005 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por dicho trabajador el 15-6-2000, acordando imponer a las empresas Estructuras Ferromar S.A. y OKISA , S.A. la responsabilidad solidaria en el recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social a que haya lugar con causa en el mismo. TERCERO.- Por consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el Sr.Darío el 15-6-2000, la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción nº NUM000 por infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en el art.47.16.f) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre. CUARTO .- El accidente de trabajo sufrido por el Sr.Darío el 15-6-2000 tuvo lugar en los términos que se establecen en las páginas 4, 5 y 6 del Acta Nº NUM000, y que en esencia consistió en caída desde una altura de unos 7 metros cuando se encontraba con otros dos trabajadores realizando en la nave en construcción de la mercantil Metalcudia, S.A.L. la actividad de colocar en la cabeza de los pilares del noveno pórtico, sobre un total de once, los perfiles o cerchas sobre los que habría de disponer la cubierta a dos aguas de la nave. La actividad la realizaban el trabajador fallecido y otro operario con igual calificación profesional , situándose cada uno de ellos en un lado de los laterales de la nave y a la altura de los pilares paralelos , hasta donde la grúa conducida por un tercero alzaba el perfil que era recepcionado en sus extremos por los otros dos trabajadores hasta presentarlo en la cabeza del respectivo pilar , donde cada uno de ellos efectuaba los correspondientes puntos de soldadura y su fijación. Para llegar al punto de la cabeza del noveno pilar el Sr.Darío se alzó con la plataforma elevadora de tijera hasta una viga de carrilera, situada a la altura de unos siete metros y sujeta a los pilares que discurre a lo largo del lateral de la nave, y en el punto correspondiente a los pilares cinco o seis, debido a que a continuación había materiales en el suelo que impedían la colocación de la plataforma elevadora en el noveno pilar. Desde ese punto el trabajador accidentado tuvo que desplazarse por la viga carrilera unos quince o veinte metros, sin que la instalación dispusiera en paraleleo de cable fiador lateral donde ponde anudar el cinturón de seguridad de manera continuada durante todo el recorrido por la viga y la permanencia en el lugar donde se realizaba el trabajo. En su lugar dicho desplazamiento se efectuaba anudando el extremo del cordón del cinturón de seguridad que en forma de arnés portaba el trabajador a una viga de arriostramiento que transcurrí en paralelo a la viga carrilera pero a una algura de un metro y medio por encima, y que dada su colocación obligaba a tener que soltar el cinturón al final de cada vano y en coincidencia con cada pilar , para una vez superado el mismo volver a anudarlo a la viga y así en cada uno de los vanos por los que tuviera que desplazarse. El accidente sobrevino cuando una vez alzada la cercha novena para su colocación comprobaron los operarios que su longitud era excesiva, por lo que debían bajarla para acortarla en su suelo, lo que así indicaron el gruista procediendo a su descenso, momento en el que el trabajador cayó al suelo portando el arnés colocado con el cordón de fijación, que sin embargo estaba suelto en el extremo en el que debía estar anudado a la viga de arriostramiento. QUINTO.- En el lugar de trabajo había otra plataforma elevadora telescópica, que había llegado el día anterior y que los trabajadores que realizaban la colocación de las cerchas o perfiles no llegaron a utilizar, de modo que primero el Sr.Darío se alzaba con la plataforma de tijera hasta la viga corredera y a continuación el otro trabajador usaba la misma plataforma para alzarse al lateral de enfrente, operación que a la inversa se efectuaba cuando tenían que bajar al suelo. SEXTO.- La construcción de la nave para la ampliación de sus instalaciones fue encomendada por Metalcudia, S.A.L. a OKISA , S.A., la cual subcontrató con la codemandada Estructuras Ferromar, S.A. la realización de la estructura metálica de la nave, tarea en la que trabajaban el Sr.Darío y sus compañeros. SÉPTIMO.- Mientras el Sr.Darío y sus compañeros realizaban el trabajo, en el lugar no había ningún encargado que dirigiera las tareas o supervisara la observación de las medidas de seguridad. OCTAVO.- Por la empresa OKISA S.A. se elaboró el correspondiente plan de seguridad y salud en el trabajo para la construcción de la nave encomendada, así como por la mercantil Estructuras Ferromar, S.A., que lo entregó a OKISA, S.A. NOVENO.- Se agotó la vía previa administrativa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandanda , el cual fue impugnado por el codemandado Claudia. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa Okisa S.A. la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la misma en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 40%) que en vía administrativa se le había impuesto solidariamente junto a la empresa Estructuras Ferromar, S.A., recurso planteado al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L .

En relación con el primer motivo citado se solicita la modificación del hecho probado cuarto de la Sentencia para que se elimine el comienzo del mismo según el cual "el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Darío el 15-6-2000 tuvo lugar en los términos que se establecen en las páginas 4, 5 y 6 del Acta nº NUM000..." y como redacción alternativa conste: "el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Darío el 15-6-2000 dio lugar a levantar Acta de Inspección de Trabajo nº NUM000 actualmente recurrida y en suspenso al existir proceso penal pendiente sin que hayan ratificado su contenido en el acto del juicio oral ni la Inspección de Trabajo ni el Arquitecto Técnico de la Dirección Territorial de Empleo Miguel Andreu Ibáñez...". No podemos acceder a la sustitución interesada por falta de trascendencia para la modificación del fallo. El recargo de prestaciones constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00 , 14-2 y 9-10-01 . Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas). Por lo tanto la existencia de un procedimiento penal que deje en suspenso la vía administrativa en nada nos afecta, como tampoco la falta de ratificación del Inspector de Trabajo, en juicio , del Acta , gozando este documento, por si mismo, de presunción iuris tantum. Por otra parte, el juez ha basado sus conclusiones y ha formado su convicción en la apreciación del conjunto de toda la prueba practicada en un juicio oral celebrado con todas las garantías, especificando en el fundamento segundo , con gran precisión, que el ordinal cuarto ha sido obtenido asimismo de la valoración de la prueba testifical y demás documental que cita.

También en relación con este hecho probado 4º se pide una adición tras la referencia a "debido a que a continuación había materiales en el suelo que impedían la colocación de la plataforma elevadora en el noveno pilar", añadiéndose: ", materiales y restos de hierro que el Sr. Darío no había retirado con anterioridad y que por su cuenta y riesgo no se molestó en apartarlos para facilitar el desplazamiento de la plataforma". Dado que esta petición se basa en el atEstado de la Guardia Civil, documento que no goza de valor revisorio, no damos lugar a ella. En cuanto a que existían dos plataformas, una de ellas llegada el día anterior es un hecho no discutido ( la impugnante lo reconoce, al igual que reconoce que el suelo estaba lleno de material de desecho).

Siguiendo con el mismo hecho probado, se pide que se suprima por falta de prueba lo relativo a que "el trabajador accidentado tuvo que desplazarse por la viga carrilera unos quince o veinte metros , sin que la instalación dispusiera en paralelo de cable fiador lateral donde poder anudar el cinturón de seguridad...", a lo que obviamente no puede accederse ya que la llamada prueba negativa no es vehículo hábil para la revisión.

Por último, en cuanto al repetido hecho probado 4º y en relación con el arnés y el cordón de fijación " que sin embargo estaba suelto en el extremo en que debía estar anudado a la viga de arriostramiento..." se propone como redacción alternativa "que sin embargo estaba suelto en el extremo en el que debía estar anudado a la plataforma elevadora que dejó de utilizar de forma voluntaria pese a estar a su disposición". La imprecisión de la referencia a "documentos foliados" hace que no podamos dar lugar a la revisión interesada , y en cuanto a la alegación sobre que el cable fiador fue sustituido por la utilización de dos plataformas elevadoras, ello no deja de ser una interpretación de parte. La recurrente está intentando que prevalezca su criterio y visión sobre la valoración imparcial de un órgano objetivo y supra partes , lo que en un recurso como el de suplicación no es posible. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos , en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás , u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

Para finalizar, la parte recurrente solicita la supresión del hecho 5º de las actuaciones alegando que no cuenta amparo en medio probatorio alguno. Pero dado que el juez lo basa en prueba testifical , cuya valoración por el órgano judicial no puede ser atacada en suplicación, no ha lugar a la supresión interesada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL denuncia la recurrente la violación del 123 de la LGSS , por interpretación errónea del Juzgado desconociendo la doctrina reiterada por la Sala de lo Social del T.S. y del TSJCV en Sentencias de 16-1-2003 y 25-4-2006 entre otras. En sustancia se dice que no se prueba que el accidente tuviera lugar por la ausencia de medidas de seguridad sino porque el citado trabajador no utilizó la plataforma elevadora que estaba a su disposición, por su propia voluntad, llegando a desplazarse por la viga carrilera por no despejar la zona del resto del material de hierro que dificultaba el desplazamiento de la citada plataforma. Por ello se solicita que se exima de responsabilidad frente al recargo a OKISA, S.A.; de forma subsidiaria que dicho recargo se impute de forma exclusiva a la empresa Estructuras Ferromar SA a la que pertenecía el trabajador accidentado; y en último caso dicho recargo no exceda del 30% teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y no tenga carácter solidario en toda su extensión respecto a la empresa OKISA , sino que venga limitado a un porcentaje individualizado e inferior a la empresa a la que pertenecía el trabajador.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo , recogida fundamentalmente en la reciente Sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias , bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

TERCERO.- Partiendo del inmodificado relato fáctico y de las afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica resulta que, el trabajador Darío , montador soldador de la empresa Estructuras Ferromar, S.A., el 15-6-2000 sufrió una caída desde unos 7 metros de altura cuando se encontraba con otros dos trabajadores realizando en la nave en construcción de la mercantil Metalcudia, SAL, la actividad de colocar en la cabeza de los pilares del noveno pórtico, sobre un total de once, los perfiles o cerchas sobre los que habría de disponerse la cubierta a dos aguas de la nave. La actividad la realizaban el trabajador fallecido y otro operario con igual calificación profesional, situándose cada uno de ellos en un lado de los laterales de la nave y a la altura de los pilares paralelos, hasta donde la grúa conducida por un tercero alzaba el perfil que era recepcionado en sus extremos por los otros dos trabajadores hasta presentarlo en la cabeza del respectivo pilar , donde cada uno de ellos efectuaba los correspondientes puntos de soldadura y su fijación. Para llegar al punto de la cabeza del noveno pilar el Sr. Darío se alzó con la plataforma elevadora de tijera hasta una viga carrilera, situada a la altura de unos siete metros y sujeta a los pilares que discurre lo largo del lateral de la nave, y en el punto correspondiente a los pilares cinco o seis, debido a que a continuación había materiales en el suelo que impedían la colocación de la plataforma elevadora en el noveno pilar. Desde ese punto el trabajador accidentado tuvo que desplazarse por la viga carrilera unos quince o veinte metros, sin que la instalación dispusiera en paralelo de cable fiador lateral donde poder anudar el cinturón de seguridad de manera continuada durante todo el recorrido por la viga y la permanencia en el lugar donde se realizaba el trabajo. En su lugar dicho desplazamiento se efectuaba anudando el extremo del cordón del cinturón de seguridad que en forma de arnés portaba el trabajador a una viga de arriostramiento que transcurría en paralelo a la viga carrilera pero a una altura de un metro y medio por encima, y que dada su colocación obligaba a tener que soltar el cinturón al final de cada vano y en coincidencia con cada pilar, para una vez superado el mismo volver a anudarlo a la viga y así en cada uno de los vanos por los que tuviera que desplazarse. El accidente sobrevino cuando una vez alzada la cercha novena para su colocación comprobaron los operarios que su longitud era excesiva, por lo que debían bajarla para acortarla en el suelo, lo que así indicaron al gruista procediendo a su descenso , momento en el que el trabajador cayó al suelo portando el arnés colocado con el cordón de fijación, que sin embargo estaba suelto en el extremo en el que debía estar anudado a la viga de arriostramiento.

Ha quedado asimismo acreditado que la construcción de la nave para ampliación de sus instalaciones fue encomendada por Metalcudia, SAL a OKISA SA, la cual subcontrató con Estructuras Ferromar SA la realización de la estructura metálica de la nave, y que tanto por la empresa OKISA SA como por Estructuras Ferromar SA se elaboraron los respectivos planes de seguridad y salud en el trabajo, entregándoselo esta última a la primera. En el fundamento de derecho de la Sentencia de instancia, con valor fáctico, consta que en el plan de OKISA SA se establece la previsión de colocar un cable fiador para la realización de la estructura , en tanto que en el aportado por Estructuras Ferromar SA se establece para tal actividad la aportación de plataformas elevadoras.

Así las cosas, de todo lo expuesto resulta que en el caso de autos se han incumplido una serie de medidas de seguridad , lo que resulta atribuible a ambas mercantiles condenadas en vía administrativa y genera su responsabilidad solidaria. Entre los incumplimientos sobresale y resalta la ausencia de cable fiador al que anclarse el trabajador, pues fue precisamente tal ausencia la que directamente determinó la caída y el fatal resultado lesivo. Por mucho que el trabajador operara a través de una plataforma de tijera, o que hubiera otra telescópica en el lugar de trabajo ( llegada el día anterior y que no consta se le ofreciera), o que existieran materiales de desecho en el suelo, donde no debían estar, lo cierto es que si el trabajador hubiera estado debidamente anclado a un punto de fijación seguro ( cable fiador) y no a una viga de la que debía atarse y desatarse continuamente en coincidencia con cada pilar, el mismo no se hubiera precipitado al vacío. Por ello, ha resultado incumplida la parte c) del Anexo Cuarto del R.D. 1627/1997, que en su punto 3. Caídas de altura dispone:

"Las plataformas , andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse , en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible , deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen Estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso , posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

Nada de ello fue observado ni cumplido puesto que lo único con lo que contaba el trabajador era su propio proceder de anclar su cinturón de seguridad a la viga de arriostramiento Superior, modus operandi que no garantiza ningún tipo de seguridad, dado que tal vía no está diseñada para ello. No podemos hacer recaer la responsabilidad únicamente sobre Estructuras Ferromar SA ( quien no ha demandado ni recurrido) , como solicita OKISA SA, puesto que la construcción de la nave para ampliación de instalaciones fue encomendada por Metalcudia, SAL a OKISA SA, a la cual le es exigible el deber de seguridad establecido en el art. 19 del ET (estamos en lo que propiamente se considera como su centro de trabajo) y, en especial , el cumplimiento de su plan de seguridad, lo que no hizo, quedando incumplidos por ambas empresas asimismo los arts. 11.1.a, 10 d) y i) del RD 1627/1997, especialmente en todo lo relativo a adopción de principios básicos de acción preventiva, control de la ejecución de la obra y coordinación entre empresa contratista y subcontratista. En cuanto a la minoración del porcentaje de recargo tampoco procede dadas las circunstancias concurrentes y la gravedad de la falta, y menos aún fraccionar el porcentaje entre ambas condenadas, lo que no está previsto legalmente.

CUARTO.- En base a lo señalado, y en aplicación a los hechos de la Sentencia de la instancia , de la doctrina jurisprudencial antes citada, puede afirmarse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que causó la muerte de Don Darío, lo que nos lleva a la desestimación del recurso de la empresa.

Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones , debe señalarse que tales Sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la Sentencia ya citada del STS de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello, no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda , en su caso, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "OKISA SA", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Dos de los de VALENCIA, de fecha 27 de febrero del 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de OKISA SA; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dése a las cantidades consignada el destino legal una firme la Sentencia.

Se condena a la recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado de la parte impugnante la cantidad de 200 euros a la firmeza de la Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.