Sentencia Social Nº 1473/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1175/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 1473/14

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diecisiete de Julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1175/14, interpuesto por DON Carlos Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 24 de Febrero de 2014 en Autos núm. 1011/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos Manuel en reclamación sobre DESPIDO contra DOÑA Estela , DON Clemente , DIRECCION000 C.B Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Febrero de 2014 , por la que ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por don Carlos Manuel frente a la empresa DIRECCION000 C.B. y frente a don Clemente y a doña Estela con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro la improcedencia del despido que afectó al demandante, verificado por la empresa demandada con fecha de efectos 30/09/2013.

2.- DIRECCION000 C.B., don Clemente y doña Estela , en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización por importe de 72,66 €. La satisfacción de la indemnización determinará la extinción del contrato laboral, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de 22,46 € brutos diarios. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Además, en caso de readmisión el demandante deberá reintegrar a la empresa la indemnización percibida.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Don Carlos Manuel , mayor de edad, con DNI NUM000 , consta de alta en las bases de datos de Seguridad Social como trabajador a media jornada de la empresa DIRECCION000 C.B. durante los siguientes períodos de tiempo:

Alta

18/04/2011

20/04/2012

13/09/2013

Baja

17/04/2012

29/06/2013

30/09/2013

2º.-El demandante no ha desarrollado actividad de representación de los trabajadores.

3º.-Se ha intentado sin efecto la preceptiva conciliación previa.

4º.-Don Clemente y doña Estela son integrantes de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B.

5º.-Don Carlos Manuel suscribió con la empresa DIRECCION000 C.B. contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de fecha 13/09/2013, para la prestación de servicios como conserje en el establecimiento de la demandada sito en la CALLE000 NUM001 , de Granada a razón de 20 horas semanales.

Como causa determinante de la temporalidad de la relación laboral se hizo constar en el contrato en cuestión que el mismo se concluía para atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistente en 'atender aumento servicios durante septiembre 2013' y la fecha prevista de finalización era el 30/09/2013.

6º.-La empresa demandada extinguió el contrato de trabajo del actor con efectos 30/09/2013.

7º.-El 09/09/2013 el actor presentó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la denuncia que obra aportada como documento número 7 por la parte actora y que se tiene aquí por reproducida.

8º.-El 20/09/2013 el demandante dirigió un burofax a la demandada en el que solicitaba que se cursara su alta en Seguridad Social conforme a una jornada que excedía la parcial contratada y asimismo interesaba el pago de horas extraordinarias y el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral.

9º.-Al tiempo de la extinción del contrato de trabajo de efectos 30/09/2013 el demandante contaba con antigüedad que databa del 13/09/2013, categoría profesional de conserje y salario mensual bruto de 26,42 € día, incluida la prorrata de pagas extra.

10º.-El 14/09/2013 el demandante retiró de la caja de la empresa la cantidad de 340 € en concepto de 'gastos'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Carlos Manuel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que, con estimación parcial de la demanda, declaraba despido improcedente el cese del actor verificado por la empresa el día 30 Septiembre del 2013, se alza el actor al no conformar la decisión judicial.

El Magistrado rechaza la nulidad del despido postulada partiendo de que no se ha violado derecho fundamental alguno del trabajador, en concreto la garantía de indemnidad, cuando se ha puesto fin al contrato temporal que, suscrito entre las partes por circunstancias de la producción, los actos previos del trabajador no aportan indicios que trasladen la carga de la prueba siendo así que la empresa le ha puesto fin conforme a las prevenciones existentes en el contrato.

Pero le declara despido improcedente sobre la base de ausencia de justificación por la empresa de la finalidad seguida en la adopción de ésta modalidad de contrato.

Respecto de la antigüedad del actor no parte de la existencia de vínculos previos, separados en el tiempo y sin formar unidad de vinculo.

Pues bien, la parte recurrente se alza contra dicha decisión judicial y postula, en primer lugar y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., la modificación de los hechos probados. En concreto y, subdivididos en dos apartados, pretende:

A.-Se adicione al hecho probado primero lo siguiente: 'El 29.6.2013 el actor fue dado de baja en seguridad social por fin de contrato temporal o duración determinada.

Durante el periodo comprendido entre el 29.6.2013 hasta el 13.9.13, consta en la Fe de Vida Laboral la ausencia de percepción de prestaciones por desempleo por parte del actor.'

Pues bien, no ha lugar a lo que se solicita pues, siendo cierto el extremo de que fue dado de baja en la Seguridad Social en la fecha que dice (no aporta nada nuevo) el hecho de que no conste en la vida laboral del actor que éste percibiese las prestaciones por desempleo es irrelevante. No ha de olvidarse que el reclamar las mismas es acto voluntario de aquel que tiene derecho al desempleo y es claro que ningún trabajador, está obligado a ejercitar acciones o reclamar derechos nacidos de ella.

B.-Se adicione un párrafo segundo al hecho probado octavo de la sentencia con el siguiente contenido: 'El 20.9.13 , se envió por el trabajador a la empresa un burofax con numero de origen NUM002 , constando que fue recibido el 23.9.2013. En el mismo -entre otras circunstancias- se solicitaba la declaración del carácter indefinido de la relación laboral, indicando que en caso de contrario se vería el trabajador obligado a 'iniciar acciones judiciales al efecto'.

Basa lo anterior en la prueba documental obrante a los folios 34, 35, 36 y 37 sin que la Sala pueda acceder a lo postulado. Argumenta el recurrente que a través de dichos medios de prueba se evidencia que el trabajador, antes de finalizar su contrato, había solicitado de la empresa se le tuviese por trabajador 'indefinido' sin que ello suponga cosa distinta a unos documentos de la propia parte que, en cuanto no aceptados de forma convencional por la contraria, no evidencian cosa distinta a un 'desiderattum' del trabajador. Estos no son los documentos auténticos a los que la letra b) del Art. 193 de la LRJS otorga fuerza revisora.

Y es que, en suma, respondiendo a las dos modificaciones instadas, en un mayor abundamiento, la Jurisprudencia del TS viene exigiendo requisitos tales son: a) Que el hecho que se trate de modificar sea erróneo o incompleto y ello resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y b) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ). No es éste el caso por lo que el relato histórico de la sentencia recurrida ha de quedar inalterado.

SEGUNDO.-Se denuncia, seguidamente y por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S ., la infracción de normas sustantivas citando, en dicho orden de cosas y seguidamente, los Arts 53.4 , 55.6 , 4.2 g ), 56.1 , 38.3 , 15.3 del ET así como el Art. 24 de la CE y Jurisprudencia que los interpreta citando, en dicho orden de cosas, la STC 55/2004,de 19 de Abril , STS de 4 de Marzo del 2013 , STS de 3 de Abril del 2012 y STS de 17 de Marzo del 2011 . Articula éste segundo motivo en tres apartados:

A.-En el primero entiende que el despido es nulo pues dice que el trabajador, que ha prestado servicios para la demandada desde el 18 de Abril del 2011 hasta el 30/09/2013 sin solución de continuidad y a través de unos contratos temporales fraudulentamente celebrados, hace saber a la empresa su intención de reclamar judicialmente el reconocimiento de su carácter indefinido por lo que, así dice, fue despedido al finalizar el ultimo vinculo que les unía. Pues bien, éste primer reproche que se basa en distintos fundamentos no puede alcanzar éxito por cuanto:

1)Parte de una serie de contratos que han vinculado al actor con la empresa, sin solución de continuidad desde el 2011 hasta el momento de su cese lo que no es de recibo ni se corresponde, por otra parte, con el inmodificado hecho probado primero. En el se recogen dos contratos precediendo al que se ha extinguido, entre el segundo y tercero, transcurre el periodo de tiempo que va desde el 29 de Junio del 2013 hasta el 13 Septiembre de dicho año. En el cuarto de los Fundamentos Jurídicos se razonan sobre tales contratos sobre dichos vínculos, casualizados, sobre la baja en la seguridad social con mucha antelación al tercer contrato y ésa 'no solución de continuidad prestacional'. El fraude de ley debe desprenderse de los hechos probados y, en éste caso, no existe indicio alguno de la existencia de ésa conducta empresarial fraudulenta que tendría el efecto del que parte quien recurre.

2)En relación con lo anterior entiende que el despido obedece a la comunicación que hace el trabajador a la empresa, antes de terminar el ultimo contrato, de ser trabajador indefinido. Es por ello que su cese, al finalizar el plazo de la contratación, dice obedecer a represalias del empleador. Pues bien, ello no es cierto por cuanto, mas bien parece que el actor se ha buscado 'motivos' para que pudiera entenderse vulnerada la tutela judicial efectiva. Es de tener en cuenta que en éste orden de cosas la Sala ha reiterado, al hilo de la STC 2ª, S 22-07-1999 , en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del art. 24.1 C.E ., y como ya declaró en la STC 7/1993 ,la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios, para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza' Sigue diciendo la STC citada que 'En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.Pero, dicho lo anterior, en orden a la carga de la prueba, desde la STC 38/1981 la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 ); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la L.R.J.S ., que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental aludido.'En éste caso ni se prueba aquel indicio, no puede tenerse por tal el escrito unilateral dirigido al empresario que, de no tenerlo por indefinido, 'ejercitará acciones legales' ni, de igual suerte, la denuncia a la Inspección de Trabajo a que se refiere el hecho probado séptimo y que, como se dijo, mas bien preparaba el trabajador el reproche que ahora actúa. La empresa ha dado por concluido el contrato en la fecha, condición resolutoria, prevista en él. Cosa distinta es que, por las formalidades del contrato, el Magistrado entienda que su irregularidad lo transforma en indefinido y, por ende, su expiración es considerado despido improcedente.

B.-Seguidamente se dice ha sido vulnerado el art. 56.1 del ET . Literalmente expone que, valorada la nulidad del despido, procede el análisis del art. 56.1 del ET por cuanto, de tenerse como despido improcedente, el cálculo de la indemnización no ha sido correcto. Aduce que no se ha tenido en cuenta la antigüedad de quien acciona y parte, en consecuencia, de la 'unidad de vinculo' para llevarla mucho más allá de la considerada por el Juzgador. Pero ello no es cierto por cuanto, como se dijo en la modificación de los hechos probados, no existe 'esa continuidad'. Item mas, en los antecedentes no se dicen las razones de la primera y segunda contratación, modalidad contractual elegida que, ciertamente, era temporal. Pero terminado el segundo contrato se le da de baja en la seguridad social y no es sino mas de dos meses y medio después cuando se celebra el contrato por circunstancias de la producción al que se pone fin. Dicho esto, desde el momento que no se altera tal presupuesto difícilmente la Sala puede obviarlo y decidir, en la parte dispositiva, antigüedad distinta a la expresada. Pero es que la argumentación del Magistrado se acomoda a lo que es doctrina Jurisprudencial por cuanto como ha reiterado ésta misma Sala, a la estela de la del TS, el fraude de ley en el ultimo contrato es el que inicia ésa 'sin solución de continuidad' que marca la antigüedad dado que, en los contratos anteriores, la interrupción entre ellos ha superado con mucho la acción de los 20 días hábiles previstos para el despido. Es cierto que, en éste orden de cosas es aplicable la doctrina contenida en la sentencia del TS que, de 29 de Mayo de 1997, que ha sido seguida por las Salas de los TSJ atendiendo a las particularidades de cada caso y así, la del TSJ Asturias Sala de lo Social , sec. 1ª, S 17-7-2009 , explicita que la admisión en ciertos casos de interrupciones entre contratos sucesivos superiores a veinte días no debe llevar a aplicar esta doctrina en todos los supuestos, y con independencia del lapso temporal que medie entre contratos, ya que es preciso que exista unidad esencial del vínculo laboral, y, de igual suerte la STS de Galicia Sala de lo Social de 26 enero 2009 , expresa que la jurisprudencia ha mantenido una doctrina constante expresiva, en síntesis, de que un contrato temporal inválido por falta de causa o infracción de límites establecidos en su propia regulación, con carácter necesario, constituye una relación laboral indefinida lo que, finalmente, se observa en la sentencia del TSJ Valencia Sala de lo Social de 26 junio 2007 , que puede resumirse, en éste punto, que ' el examen de la toda la secuencia contractual, en los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes, entre el que cabe destacar la STS de 8-3-2007. Recud. 175/2004 , ha consolidado la doctrina de que en los casos de sucesión de contratos temporales, la antigüedadcomputable a efectos del cálculo puede remontarse a la fecha de la primera contratación sin problemas cuando entre los diferentes contratos no existen interrupciones superiores plazo de 20 días, pero también puede admitirse el cómputo de la antigüedadsi se ha producido una interrupción superior a los 20 días en la cadena contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones cuando ello no obstante se aprecie una unidad esencial del vínculo laboral'. En éste caso no existe ésa unidad de vinculo y el segundo de los contratos, para obra o servicio determinado, es contrato temporal distinto al primero y tercero y, se pone fin a dicha contrato y se da al trabajador de baja en la Seguridad Social y es tiempo después cuando se inicia el contrato ultimo al que se le pone fin llegado su termino aun cuando, por no especificar de forma clara la causa de ése contrato, el Magistrado considere es fraudulento y su inicio marca la antigüedad que toma en cuenta.

La sentencia se ajusta a Derecho por lo que, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Carlos Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 24 de Febrero de 2014 , en Autos seguidos a instancia de DON Carlos Manuel en reclamación sobre DESPIDOcontra DOÑA ANA GARRAIDO PALMA, DON Clemente , DIRECCION000 C.B Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año), sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.