Sentencia Social Nº 1473/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4381/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0003915 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004381 /2013 IP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000772 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Pedro Antonio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:DARIO MONTENEGRO OJEA

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, AUTOCARES FRADE,S.L. , Augusto

Abogado/a:, FRANCISCO MANUEL CARRAJO SONEIRA , FRANCISCO MANUEL CARRAJO SONEIRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:,

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004381 /2013, formalizado por el/la D/Dª D. DARIO MONTENEGRO OJEA, Graudado Social, en nombre y representación de Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000772 /2012, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a MINISTERIO FISCAL, AUTOCARES FRADE,S.L., Augusto , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Pedro Antonio presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, AUTOCARES FRADE,S.L., Augusto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha siete de Junio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, Don Pedro Antonio , ha prestado servicios para la empresa Autocares Frade, S.L. desde el 1-9- 2009 con la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario mensual de 1.612,57 euros con prorrateo de pagas extra incluido.

SEGUNDO.- En fecha 6-6-2012 el representante legal de la empresa comunic6 al Sr. Pedro Antonio verbalmente su despido.

TERCERO.- En fecha 20-6-2012 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela en el que la empresa manifiesta 'que el conciliante no fue despedido, encontrándose de vacaciones y lo insta a su incorporación a su puesto de trabajo el pr6ximo dia 22 en el horario habitual'.

CUARTO.- El Sr. Pedro Antonio no se incorpora a su puesto de trabajo ni vuelve a prestar servicios para la demandada.

QUINTO.- En fecha 26-6-2012 se entrega al actor carta de despido con efectos del mismo día de la comunicación, con base en el art. 52 c) ET , por perdidas economicas.

SEXTO.- En la carta de despido, al referirse a las causes del mismo establece: 'Esta medida se adopta a fin de conseguir el equilibrio entre el número de trabajadores precisos en la empresa y la reduccion de la actividad productiva así como una mejor adecuación en la relación de gastos e ingresos. Pretendemos mantenernos en el sector aunque reducidamente, olvidando costes salariales y cotizaciones a la Seguridad Social, ye que nos viene resultando muy difícil atender puntualmente el pago de las retribuciones y las cuotas a la seguridad social.'

SEPTIMO.- En las cuentas depositadas en el Registro Mercantil de Santiago de Compostela se refleja que el resultado del ejercicio del año 2008 es de 15.065,52 euros y en 2009 es de -27.188,52 euros. En el año 2010 el resultado es de -46.963,97 euros y en el año 2011 el resultado es negativo en cantidad de -112.413,85 euros.

OCTAVO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último ano la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

NOVENO.- Con fecha 24-7-2012 se celebr6 acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de 'intentada sin efecto'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda sobre despido formulada por Don Pedro Antonio , que comparece representado por el graduado social Sr. Montenegro Ojea, contra la empresa Autocares Frade, S.L., que comparece representado por el Sr. Augusto y contra Don Augusto , compareciendo ambos con la asistencia del letrado Sr. Carrajo Soneira y con la asistencia del Ministerio Fiscal en la persona del Sr. Aba Garrote, absolviendo a la demandada de los pedimentos en tal sentido deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de noviembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la excepción de caducidad e igualmente desestima la demanda de despido presentada por D. Pedro Antonio contra la empresa AUTOCARES FRADE S.L. y contra D. Augusto .

Frente a dicho pronunciamiento se alza el trabajador, e interpone recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la sentencia de instancia y, previa estimación del recurso interpuesto, se estime la demanda de la actora declarando la improcedencia del despido realizado por la empresa con los efectos legales correspondientes. El recurso ha sido impugnado de adverso, alegando de nuevo la parte demandada la caducidad de la acción.

Para una mejor sistemática de la sentencia resolveremos en primer lugar el recurso presentado, y dedicaremos el último fundamento de derecho a resolver sobre la excepción de caducidad que de nuevo alega la parte impugnante del recurso; y lo resolveremos de último , y no de primero, porque ya de desde este mismo momento anunciamos que tal excepción no puede prosperar.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente la revisión por adición de dos hechos probados.

Estamos ante un recurso de suplicación, recurso de naturaleza extraordinaria, lo que supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas resolveremos cada una de las modificaciones instadas.

En primer lugar solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el noveno, con el siguiente contenido: 'NOVENO.- El actor, don Pedro Antonio , realizaba habitualmente el servicio de transporte escolar'.

Apoya la adición en el interrogatorio de parte del representante legal de la empresa demandada y en el documento nº 107 de los autos.

La adición no prospera, y así por un lado el interrogatorio de parte no es un medio de prueba hábil a efectos revisorios, y por otro lado la adición es intrascendente a los efectos de resolver el recurso interpuesto habida cuenta que la única denuncia jurídica formulada por la recurrente es la infracción del art. 56 del ET en relación con la forma del despido, pero sin efectuar ningún tipo de invocación en relación a los artículos 51 , 52 y 53 del ET destinados a la regulación del despido objetivo.

En segundo lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el décimo, con el siguiente contenido:' DECIMO.- Del informe de la vida laboral de la empresa demandada, emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, se desprende el alta y contratación por parte de la Empresa Autocares Frade S.L, de Brigida , el 07/09/2012 de CAMINO000 , Guillerma y de Matilde el 12/09/2012.'

Apoya la redacción en el informe de vida laboral de la empresa emitido por la TGSS, obrante a los folios 353 a 355.

La adición no procede por el mismo motivo que la anterior habida cuenta que si lo que pretende con esta adición es discutir la realidad de la causa objetiva alegada en la comunicación extintiva recogida en el hecho probado sexto, tendría que haber invocado la infracción de los artículos 51 , 52 y 53 del ET , y ninguna mención se hace al respecto por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS .

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterado.

TERCERO.- A continuación la recurrente , y al amparo del art. 193 c) de la LRJS , alega infracción por parte de la sentencia de instancia de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo no prospera. Hemos de comenzar haciendo referencia a la incorrecta formulación de tal motivo que referencia genéricamente al art. 56 del ET sin concretar cuál de los cuatro párrafos del precepto entiende infringidos, sin que tampoco se concrete mucho en el desarrollo de tal motivo. Y así en el primer párrafo refiere que nos encontramos ante un despido verbal y por lo tanto improcedente por no concurrir los requisitos formales legalmente establecidos. En los dos párrafos siguientes se dedica a discrepar de la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia en relación a que si hubo un despido verbal, y finalmente en el último párrafo de su motivo segundo, alega que la intención de la empresa era despedir como fuera al actor, lo que finalmente hace materializándolo en un despido objetivo una vez que conoce que el trabajador ha demandado por despido, lo que debería de llevar a la declaración de improcedencia del despido. Como vemos el recurso se centra básicamente en los incumplimientos de forma por parte de la empresa, insistiendo en que nos encontramos ante un despido verbal.

Ciertamente al respecto el contenido del art. 55 del ET es tajante: el despido debe ser notificado por escrito al trabajador , haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos ( art. 55.1 ET ) y la inobservancia de estos requisitos conduce a que el despido haya de ser calificado como improcedente ( art. 55.4 del ET ). Por lo tanto relacionando tales preceptos con el hecho probado segundo de la sentencia de instancia la conclusión es la estimación de la demanda. Sin embargo tal relato fáctico está en clara contradicción con el fundamento de derecho tercero en donde la Magistrada de instancia, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS razona por qué llega al contenido del referido hecho probado segundo. La lectura de ambas partes de la sentencia ( hecho probado segundo y fundamento de derecho tercero) supone una clara incongruencia interna de la sentencia de instancia que hemos de resolver a favor del fundamento de derecho tercero puesto que en el mismo claramente se deja constancia de los razonamientos por lo que la juzgadora entiende que no hubo un despido verbal el día 6 de junio de 2012, y así hace referencia a la actitud del empresario en la conciliación ante el SMAC del día 20 de junio de 2012 y que se le insta a reincorporarse en su puesto de trabajo el día 22 de junio de 2012. Hemos de recordar que la carga de la prueba del despido en sí, esto es, que ha ocurrido el acto extintivo del contrato de trabajo, le corresponde al trabajador, y la sentencia de instancia considera que tal prueba no concurre en el caso de autos, valoración probatoria que le corresponde realizar al Juez de instancia, y no a esta Sala. Por lo tanto hemos de entender que no ha habido tal despido verbal el día 6 de junio de 2012 y por lo tanto no procedería la calificación de improcedencia por este motivo.

En cuanto al último párrafo del segundo motivo del recurrente, en el que se hace como única referencia al despido objetivo que finalmente ésta ha sido la forma en que se ha materializado la decisión extintiva, señalar que la Sala no puede entrar a valorar si tal despido cumple o no , los requisitos formales y de fondo puesto que ninguna infracción sustantiva se ha invocado al respecto.

Por lo tanto los motivos alegados por el recurrente no pueden ser estimados lo que nos lleva a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Ya por último, en lo que se refiere a la caducidad de la acción de despido, y como antes se indicó la misma no prospera. La parte impugnante del recurso entiende que concurría la caducidad prevista en el art. 59.3 del ET habida cuenta que han transcurrido más de veinte días hábiles desde el supuesto despido verbal ( 6 de junio de 2012) y la demanda rectora de las presentes actuaciones ( 13 de julio de 2012) habida cuenta que no se le puede dar eficacia interruptiva al acto de conciliación celebrado ante el SMAC de Santiago de Compostela por tratarse de una organismo territorialmente incompetente ya que la competencia territorial para el enjuiciamiento del despido le corresponde a los Juzgados de lo Social de A Coruña. Apoya la parte impugnante su postura en sentencia de esta Sala de suplicación de 10 de abril de 2010, que a su vez se remite a dos del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1984 y de 20 de enero de 1996.

En lo que afecta la caducidad, y en tanto que implica una limitación al acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva, ha de ser interpretada de forma restrictiva. Y tal interpretación restrictiva nos impide entender caducada la acción cuando la parte impugnante del recurso no hace referencia a normativa específica en donde se determine la competencia territorial exclusiva y excluyente del SMAC de Santiago de Compostela, puesto que hemos de recordar que el art. 14 del Real Decreto 998/1979, de 27 de abril , por el que se establece la Estructura Orgánica del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, determina una competencia provincial del IMAC sin perjuicio de que puedan crearse unidades de ámbito inferior al provincial cuando las necesidades lo requieran, y en la norma que así lo decida, se especificará 'su competencia funcional y territorial' no señalando la parte impugnante del recurso cuáles son esas específicas normas, y sin que pueda equipararse a los supuestos enjuiciados en las STS de 16 de febrero de 1984 y 20 de enero de 1996 al referirse a papeletas presentadas ante SMAC de provincias diferentes a aquellas en las que se encontraban los órganos judiciales territorialmente competentes, que no es el supuesto que ahora nos ocupa.

Por otro lado hemos de añadir que esta postura ha sido ya superada por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de hacer primar la voluntad de ejercicio de la acción de despido, siendo válida a tal efecto la papeleta presentada ante órgano administrativo que no sea territorialmente competente. A este respecto podemos señalar, entre otras, la STS de 31 de enero de 2003, rec. 2435/2002 , que si bien referido a un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, su doctrina es perfectamente trasladable a la acción de despido, y en donde se indica : ' El art. 63 LPL habla de 'intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente'. a) Según el RD 2756/1979, de 23 noviembre, art. 6 , ese 'intento de conciliación' se busca en un procedimiento que 'se promoverá mediante papeleta...' (disposición que debe entenderse vigente en la medida en que no haya sido influida por normas o acuerdos relativos a procedimientos extrajudiciales de composición de conflictos laborales). b) En lo hace al 'servicio administrativo correspondiente' ha sido objeto de regulaciones orgánicas varias, bien que últimamente se haya generalizado el acrónimo SMAC, quizá no del todo exacto incluso en la Administración estatal; en la Administraciones autonómicas las denominaciones son igualmente diversas; en cualquier caso, lo que el precepto impone es que aquella papeleta o solicitud se dirija al órgano conciliador administrativo competente. Pero en manera alguna excluye que el ciudadano haga uso de las posibilidades que le confiere la legislación general sobre procedimiento administrativo común.' Añadiendo a continuación que ' El argumento básico que utiliza la sentencia recurrida no es atendible. Acude a una supuesta naturaleza 'pre-procesal' del procedimiento de conciliación, que obligaría a la presentación de escritos en el servicio administrativo específico. Ahora bien: igualmente lo es la reclamación previa en seguridad social, y ello no ha impedido que en su desarrollo haya intervenido, a través de modificaciones repetidas, la ley de procedimiento administrativo común, y ello pese a la reserva contenida en la L. 30/1992, disposición adicional 6ª , sobre impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo, que se regirá por lo prevenido en la LPL ; ello no ha impedido, repetimos, que esta ley procesal haya sido, a su vez, modificada e influida por las normas sobre procedimiento común. Es más: esa naturaleza 'pre-procesal' del procedimiento de conciliación previa es la que, bien que tolere la presentación de escritos iniciales en el registro de órgano administrativo, estatal o autonómico, incompetente, no impide después la aplicación de las reglas restantes contenidas en la LPL , y en particular, la relativa al acortamiento efectivo y real del plazo suspensivo de la caducidad, como hemos explicado más arriba.'

En definitiva, por todo lo argumentado, no es apreciable la caducidad de la acción, y tampoco es admisible el recurso presentado por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social D. Darío Montenegro Ojea, actuando en nombre y representación de D. Pedro Antonio contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña en autos número 772/2012 sobre DESPIDO ,seguidos a instancia del recurrente contra la empresa AUTOCARES FRADE S.L. y contra D. Augusto sobre despido, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.