Sentencia Social Nº 1473/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1942/2013 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0002840 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001942 /2013 IP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001257 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:FRINSA DEL NOROESTE,S.A.

Abogado/a:OSCAR RODRIGUEZ MALLO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , ANA MARIA GONZALEZ SANCHEZ , MARIA MAR GOMEZ BALBOA , GUILLERMO AMIGO ESTRADA ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

Mª ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001942 /2013, formalizado por el/la D/Dª OSCAR RODRIGUEZ MALLO, Letrado, en nombre y representación de FRINSA DEL NOROESTE,S.A., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0001257 /2009, seguidos a instancia de FRINSA DEL NOROESTE,S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , Adelaida , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª FRINSA DEL NOROESTE,S.A. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , Adelaida , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintinueve de Octubre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- En fecha de 23 de mayo de 2.007 la trabajadora hoy demandada doña Adelaida estaba contratada por ADER Recursos Humanos ETT SA prestando servicios en las instalaciones de la demandante Frinsa del Noroeste SA. SEGUNDO.- Doña Adelaida realizaba labores de limpieza de la cinta transportadora de la sección de limpieza de atún crudo en turno de noche para lo cual empleaba una manguera de agua a presión. Para retirar los restos más inaccesibles, y estando en marcha la máquina, doña Adelaida introdujo la mano izquierda quedando atrapada con el resultado de fractura de clavícula izquierda y cortes en dedo de mano izquierda. TERCERO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se procedió a extender acta NUM000 proponiéndose sanción por importe de 2.047 euros. CUARTO.- A medio de oficio de 3 de octubre de 2.007 se comunicaba a la demandante el inicio del expediente NUM001 acordando dar trámite de alegaciones a la demandante. QUINTO.- Por resolución de 7 de agosto de 2.009 la Dirección Provincial de la Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo acordando un incremento en el 30% de las prestaciones económicas derivadas con cargo a Frinsa del Noroeste SA. SEXTO.- Frente a dicha resolución, Frinsa del Noroeste SA interpuso reclamación previa con fecha de registro de 7 de septiembre de 2.009, siendo desestimada por resolución de 4 de noviembre de 2.009.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR la demandas interpuestas por Frinsa del Noroeste SA frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal Mugenat, ADER Recursos Humanos ETT SA, la Mutua Fremap y doña Adelaida .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FRINSA DEL NOROESTE,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de mayo de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la empresa sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS , revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba séptimo a fin de que se haga constar el tenor literal que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3- 4-05, entre otras). Y en el caso que nos ocupa la adicción que pretende la recurrente no resulta un hecho controvertido, sino expresamente admitido por las partes, pues la instrucción de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales de no introducir la mano con la máquina en marcha, cuando se están limpiando los equipos ya se constata por el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada con datos de evidente valor fáctico.

A igual conclusión desestimatoria de la pretensión solicitada se llega en relación a la solicitud de la adición de un nuevo hecho que con el ordinal octavo señale que 'la máquina en la cual se produce el atrapamiento tiene instalados todos los sistemas de seguridad recomendados, cumpliendo los requerimientos del RD 1215/1997 sobre disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud relativa a los equipos de trabajo'. para lo cual se ampara en los documentos unidos a la causa a los folios 156 a 161, en especial al 156, el cual consiste en el parecer emitido por el informe de un perito del servicio propio de prevención de la recurrente, que además ya sido valorado por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la empresa recurrente infracción por aplicación indebida del art 123 de la LGSS , así como de la jurisprudencia que cita en el escrito de recurso. Sostiene el recurrente que no se da ninguno de los requisitos exigidos para la imposición del recargo, por cuanto que la trabajadora estaba formada constando expresamente que está totalmente prohibido limpiar equipos actuando sobre ellos con la mano, la maquina utilizada había pasado todas las revisiones existiendo un certificado que así lo corrobora y que para poder retirar los restos de pescado hay que parar la máquina, ponerla en seguridad y con un gancho proceder a retirar los restos atrapados, tal y como se establece en la ficha de seguridad de la máquina y que la maquina dispone de un mecanismo de parada de emergencia, así como todos los requisitos de seguridad exigidos por la normativa vigente.

Así las cosas, sobre el recargo en materia de prestaciones que ahora nos ocupa, reproduce la STS de 26 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3256) , lo manifestado en su pronunciamiento de 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226) al recordar, como 'el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social (RCL 1994, 1825) preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Concepto de responsabilidad (por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales') que -como señala el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal- 'se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones; como también lo hacen el 14.2 del mismo Texto Legal (al disponer que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'), el apartado 4 de su artículo 15 (cuando señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador') o el 17.1 de esta misma Norma , al establecer 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores' (previsión normativa que se manifiesta en armonía con lo dispuesto en el artículo 16 del Convenio 155 de la OIT cuando 'impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores' (sent. cit.).Es de significar además (añade el Alto Tribunal) 'que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras la STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) ).

En aplicación de este consolidado criterio, afirma el reciente pronunciamiento de la Sala de 25 de abril de 2012 (RJ 2012, 8526) (reiterando lo ya manifestado por las del Alto Tribunal de 2 de octubre de 2000, 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2521) , 21 de febrero de 2002, 12 de julio de 2007 y 26 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3256) que 'el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado (debiendo) adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran'; lo que 'no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por su parte, recuerda entre otras STS de 20 de enero de 2010 (RJ 2010, 3110) haciéndose eco de la también STS de 12 de julio de 2007 , que 'la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima'. Pero 'cuando el daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables ... se produce (una) concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal'; supuesto en el que 'no cabe exonerar de responsabilidad al empresario... sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil (LEG 1889, 27) , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes...'. Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2894) -añade aquella primera resolución- 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'; criterio que es reiterado en la que se cita de 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226) al recordar como 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'

TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado implica la desestimación del motivo de recurso, por cuanto que del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que los hechos ocurrieron del siguiente modo: 'La trabajadora realizaba labores de limpieza de la cinta transportadora de la sección de limpieza de atún crudo en turno de noche para lo cual empleaba una manguera de agua a presión. Para retirar los restos más inaccesibles y estando la máquina en marcha introdujo la mano izquierda quedando atrapada con el resultado de fractura de clavícula izquierda y cortes dedo en mano izquierda', debiendo destacar si bien no se incluye dentro del relato fáctico si en la fundamentación jurídica con evidente valor factico que las instrucciones de la empresa en materia de prevención de riesgo incidían en la necesidad de no introducir la mano en la máquina para limpiarla cuando estaba en marcha.

Ahora bien, de la prueba practicada resulta que la maquina no cuenta con mecanismos de parada automática ante atrapamientos, siendo este de acción humana, esto es, no cuenta la maquina con dispositivos de emergencia para evitar situaciones de peligro que se estén produciendo o que puedan producirse, de hecho ante dicha situación tuvo que acudir inmediatamente una compañera de trabajo a accionar el botón de parada de emergencia.

Por otra parte, es de destacar como también ha quedado expuesto, y así resultó probado la conducta imprudente de la trabajadora al introducir la mano con la máquina en marcha, por considerar, probablemente que era más eficaz la limpieza de la maquina y parece ser así lo razona el juzgador de instancia, al argumentar tras la prueba aportada, en concreto del acta levantada por la inspección de trabajo, en relación con la testifical practicada en el acto del juicio que ello era una práctica tolerada y admitida por la empresa para poder efectuar las labores de limpieza de la máquina con buenos resultados, o lo que es lo mismo, que la máquina para que quede bien limpia se hace necesario la puesta en marcha de la misma, por ello la acción de la actora concurre a la producción del proceso no pudiendo determinar que aconteció con culpa exclusiva de ella sino que concurre con la empresa, pues no disponía en ese momento de los medios adecuados de protección, al menos no resultaron eficaces, ni había sido ofrecida otra alternativa para la limpieza por parte de la empresa.

En definitiva, se ha constado de lo expuesto una relación causa efecto entre tales incumplimientos que infringen lo dispuesto en el art 15,2 y art 51,1 de la LPRL. Así como del Anexo II, punto 1 , 6 del Real Decreto 1215/1997 sobre seguridad y salud en los equipos de trabajo y el accidente acontecido, en el que concurre la conducta de la trabajadora lesionada y que da lugar a la minoración en el porcentaje del recargo que se impone en su grado mínimo por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'FRINSA DEL NOROESTE SA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de fecha 29 de octubre de 2012 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.