Sentencia SOCIAL Nº 1475/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1346/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01475/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2015 0002276
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001346 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001089 /2015
RECURRENTE/S D/ña SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L., Benita
ABOGADO/A: LUIS RABADAN GARCIA, GEMA VILLANUEVA ORTEGA
PROCURADOR: MANUEL SERNA ESPINOSA,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Benita , FREMAP FREMAP , SECADORES DE ALMAGUER S.A. , TGSS-INSS TGSS , INSS-
TGSS INSS
ABOGADO/A: GEMA VILLANUEVA ORTEGA, PEDRO JOSE MARTINEZ GARCIA , CRISTINA CASTELLOTE
GARCIA CUENCA , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , FRANCISCO PONCE RIAZA , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1.475
En el Recurso de Suplicación número 1.346/18, interpuesto por la representación legal de Benita Y SOLULIM
HIGIENE ALIMENTARIA S.L, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS DE TOLEDO,
de fecha 6-3-2018, en los autos número 1089/15, sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo recurrido SECADEROS DE
ALMAGUER, SA, MUTUA FREMAP, INSS Y TGSS.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por dª Benita frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L, con intervención de SECADEROS DE ALMAGUER S.A, declaro que la trabajadora está afecta a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO, y por lo tanto tiene derecho a recibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 408,20 €, desde el 20.05.2015, con cargo a la Mutua FREMAP, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, así como las compensaciones que correspondan por percibo de retribuciones salariales, prestaciones por desempleo o prestaciones de incapacidad temporal, con la reglamentaria participación de la TGSS (antiguo servicio de Reaseguros de Accidente de Trabajo) y al INSS y TGSS, como continuadores del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, a que como responsables subsidiarios atiendan las obligaciones de pago y asistencia sanitaria en el supuesto de que la principal responsable aviniera a la situación de insolvencia.

Debiéndose proceder, firme la presente, a la devolución de la cantidad percibida en concepto de incapacidad permanente parcial, así como a efectuarse la regularización de prestaciones correspondiente.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Benita se encontraba vinculada laboralmente, desde el 9.07.2013 primero con TELIDE S.L y, por sucesión de empresa, después, con SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA dedicada a limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos con categoría profesional de limpiadora, contrato de 31.03.14 y 24 horas semanales desde el 15.04.14 (Hecho 1º demanda). Con fecha 1.11.2014, estando trabajando para Secaderos de Almaguer S.A que pertenece al grupo Incarlopsa, en jornada de 21:00 a 5:00 horas, sufre accidente de trabajo mientras limpiaba máquina Salazón. Trasladada al Hospital Mancha Centro, dada de alta el 2.11.2014, y, posteriormente derivada a Mutua FREMAP, iniciando baja de 3.11.14 a 23.04.15. Diagnóstico de amputación IFP de 3,4 y 5 dedo de la mano izquierda. (Hechos 2º a 5º demanda).



SEGUNDO.- La cobertura de contingencias profesionales en la fecha del accidente de trabajo estaba asegurada con FREMAP, que se encargó de la protección por I.T a partir del 1.12.2015, pagando directamente la prestación. La trabajadora agotó período de 365 días el 2.11.2015, siéndole concedida prórroga de 180 días.

Iniciado expediente de incapacidad permanente se comunica por el INSS la demora de la calificación de I.P por plazo máximo de 6 meses desde el 1.05.2016 ante la necesidad de que se mantenga el tratamiento médico, lo que aconsejaba la situación clínica.



TERCERO.- Cursa nuevo proceso de I.T durante el período de 24.04.2015, estimándose en resolución de 16.07.2015 que la contingencia era profesional al ser recaída del proceso anterior de 3.11.14 a 23.04.15. En fecha 19.10.2016 se concede alta por resolución denegatoria de Incapacidad permanente total al entenderse por la entidad gestora que se sigue en situación de Incapacidad permanente parcial, lo que se concedió en resolución de 28.05.2015, declarando a Benita afecta a una Incapacidad Permanente Parcial con un importe líquido de 14.001,36 € y B.R de 583,39 €, con cargo a FREMAP. El dictamen propuesta de 20.05.15 determinaba un cuadro clínico residual de Amputación IFP de 3,4,5 dedos de mano izquierda. Limitaciones orgánicas y funcionales: Amputación IFP 3,4,5 dedos de mano izquierda con imposibilidad de puño completo y prensión.

Frente a la resolución de IPP se interpone reclamación previa que es desestimada en fecha 11.08.2015 por no variación de las circunstancias clínico laborales que sirvieron de base para la propuesta inicial y resolución de instancia.



CUARTO.- Por resolución de 19.10.2016 la entidad gestora confirma la situación de IPP por el accidente de trabajo de 3.11.2014, en base a dictamen propuesta de 19.10.16: Cuadro clínico residual de Amputación traumática a nivel de IFP de 2º, 3º y 4º dedos de mano izquierda, zurda. Injerto en 2º y 3º dedo con los 2º dedos de los pies. Limitaciones orgánicas y funcionales: Injerto de 2º dedo de los pies en 2º y 3º dedo de la mano izq, zurda. Cicatrices de injerto. Amputación de 4º dedo a nivel de IFP. Los dedos injertados presentan rigidez por lo que no puede hacer puño completo y la pinza entre 1º y 2º dedo la hace a nivel de unión de IFP.

Refiere pérdida de fuerza en empuñadura. Mejoría anímica.

Reclamación previa desestimada en resolución de 29.12.2016.



QUINTO.- La trabajadora ha iniciado nueva I.T en fecha 27.10.2016 cuya contingencia se ha determinado que es profesional, encontrándose actualmente en nueva I.T desde 4.01.18 por enfermedad común.



SEXTO.- Para acordar la incapacidad permanente parcial se acordó fijar base reguladora de 583,39 €, habiendo percibido el trabajador la cantidad de 14.001,36 € con cargo a FREMAP, con descuento inherente al IRPF. Para la IPT la base reguladora propuesta por la Mutua es de 408,20 €.

La fecha de efectos sería la del dictamen propuesta de 20.05.2015, si bien hay que considerar los períodos de I.T del Hecho 5º, deduciéndose que ha estado trabajando del 20.10 al 26.10.2016.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de Dª Benita se formuló demanda frente al INSS, TGSS, la Mutua FREMAP, y las entidades SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L. y SECADEROS DE ALMAGUER S.A, para postular se le declarase afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo La demanda se tramitó en el proceso 1089/2015 al que se acumuló el proceso 93/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo que tenía el mismo objeto, y concluyó por sentencia de 6 de marzo de 2018 que estimaba la demanda y declaraba a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a recibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 408,20 €, desde el 20/05/2015, con cargo a la Mutua FREMAP.

Contra la citada sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de la entidad SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L. instrumentado en un solo motivo de recurso para efectuar la censura jurídica de la resolución judicial; asimismo, también se interpuso recurso de suplicación por la representación de la actora, instrumentado en un único motivo de recurso, para la revisión fáctica de la sentencia. Los recursos han sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer y único motivo de recurso, del interpuesto por la entidad SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L., amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 194.4 y disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS/2015, al entender la parte recurrente que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece la trabajadora demandante, no está afecta de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, como se indica en la sentencia.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia, la demandante, de profesión habitual limpiadora de oficinas, hoteles y otros establecimientos, prestando servicios para la entidad SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L.,, sufrió accidente de trabajo el día 01/11/2014 cuando desempeñaba su tarea habitual en el centro de trabajo de la entidad SECADEROS DE ALMAGUER S.A. Como consecuencia de ello, la trabajadora presenta como secuelas: Amputación traumática a nivel de IFP de 2º, 3º y 4º dedos de mano izquierda, zurda.

Injerto en 2º y 3º dedo con los 2º dedos de los pies. Limitaciones orgánicas y funcionales: Injerto de 2º dedo de los pies en 2º y 3º dedo de la mano izq, zurda. Cicatrices de injerto. Amputación de 4º dedo a nivel de IFP.

Los dedos injertados presentan rigidez por lo que no puede hacer puño completo y la pinza entre 1º y 2º dedo la hace a nivel de unión de IFP. Refiere pérdida de fuerza en empuñadura. Mejoría anímica.

El informe del Médico Forense de fecha 19/02/2018 indica que la trabajadora presenta disminución prácticamente total de la movilidad en las articulaciones interfalángicas de 2º, 3º y 4º dedos de la mano izquierda (siendo zurda). Gran disminución de fuerza y de la flexo extensión en tales dedos. Realiza pinza con la punta de los dedos, no con las yemas. Buena sensibilidad de los mismos. Presenta trastorno adaptativo mixto (ansioso-depresivo). Como consecuencia de ello, la trabajadora no puede levantar pesos que requieran dos manos, sujetar manguera de alta presión, subirse a escaleras que requieran agarre mientras realiza tareas, o realizar cualquier otra tarea que exija pericia con las dos manos.

Conforme al artículo 194.4 de la LGSS/2015, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012, rec. 3256/11 y 2900/11).

Como se desprende de lo expuesto, puede concluirse que la trabajadora no está capacitada para la realización de las fundamentales tareas (aunque pueda realizar algunas) de su profesión habitual de limpiadora de oficinas, hoteles y otros establecimientos debido a las limitaciones funcionales que presenta, por las secuelas derivadas del accidente de trabajo, que le afectan a la mano dominante y que le interfiere significativamente para el uso de ambas manos, pues según el informe del Médico Forense antes indicado, puede realizar tareas con la mano derecha, con muy escasa ayuda con la izquierda (dominante). Por ello, ha de desestimarse el recurso examinado, al ser ajustada a derecho la calificación judicial de las limitaciones laborales que tiene la trabajadora demandante.



TERCERO.- En el único motivo de recurso, del interpuesto por la trabajadora demandante, amparado en el art.

193 b) de la LRJS, se postula la revisión del hecho probado sexto a fin de que se indique que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 594,72 € y no de 408,20 €, como se indica en la sentencia, fundándose para ello en una sentencia que fija la base reguladora para la situación de incapacidad temporal entre las mismas partes.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación requiere que en su interposición, la parte se base en las causas taxativamente señaladas en la Ley, por lo que se debe instrumentalizar la revisión de los hechos probados, mediante los elementos probatorios tendentes a poner en evidencia el error del juzgador, limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba pericial, para luego plantear las consecuencias jurídicas derivadas de una indebida aplicación del derecho, pues a nada útil conduce una modificación de los hechos probados que, por no tener un correlativo motivo del examen del derecho aplicado, no supondría modificación alguna en el fallo, dado que la Sala tan sólo puede entrar al examen de las infracciones alegadas por el recurrente, pues de otro modo equivaldría a atribuirle la construcción «ex officio» del recurso, quebrantando el principio de igualdad procesal de las partes.

En el presente caso, la parte recurrente formula únicamente un motivo de recurso amparado en el art. 193 b) de la LRJS, para postular la revisión de los hechos probados sexto de la sentencia de instancia para la modificación de la base reguladora de la prestación que solicita, pero la interposición de tal motivo no va acompañada de ningún motivo de censura jurídica de la sentencia, siendo ello imprescindible para examinar la correcta aplicación de la norma para el adecuado cálculo de la base reguladora de la prestación.

Así, para el cálculo de la base reguladora de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo ha de aplicarse la regla 2ª del art. 60 del Decreto de 22 de junio de 1956, que aprueba el Reglamento de Accidentes de Trabajo (declarado vigente por la transitoria primera del Decreto 1646/1972, de 23 junio, a estos efectos) y la disposición adicional undécima del RD 4/1998, de 9 de enero; y en lo que interesa a este proceso, dicho cálculo resultará de la suma de los siguientes conceptos salariales: a) salario diario más antigüedad, multiplicado por 365 días, b) importe de las pagas extraordinarias en su importe anual y c) pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de estas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó (137 días en el caso enjuiciado) y el cociente se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda ( TS, sentencia 17/05/2005, rec. 1408/04), que en este caso son 219 días según convenio colectivo, obteniéndose así el importe total anual computable de la base reguladora, que en este caso asciende a 4.898,37 €, conforme al certificado salarial aportado a las actuaciones. Lo que implica que la base reguladora mensual de la prestación sea de 408,20 €, (4.898,37/12), como acertadamente se establece en la sentencia de instancia.

En consecuencia, debe desestimarse los recursos formulados por la entidad SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L. y por la trabajadora y confirmarse la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la entidad SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L. y por Dª Benita contra la sentencia de 6 de marzo de 2018, dictada en el proceso 1089/2015 al que se acumuló el proceso 93/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos, Dª Benita el INSS, TGSS, la Mutua FREMAP, y las entidades SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L. y SECADEROS DE ALMAGUER S.A; confirmamos la citada sentencia, condenando en costas a la empresa recurrente SOLULIM HIGIENE ALIMENTARIA S.L., así como a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, y a que abone al letrado impugnante de la actora sus honorarios, que prudencialmente se fijan en 400 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/ CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1346 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.