Sentencia SOCIAL Nº 1476/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1006/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20160000332

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1006/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 30/2016

Recurrente: Gervasio

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representa

Recurso de Suplicación número 1006/2016

Sentencia número 1476/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 29 de marzo de 2016 , en el que han intervenido como parte recurrente DON Gervasio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de enero de 2016, don Gervasio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobreSeguridad Social en materia prestacionalcon el número 30/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 28 de enero de 2016, se celebró el juicio el 28 de marzo siguiente.

TERCERO.-El 29 de marzo de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Gervasio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre invalidez permanente, y confirmando la Resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra por el actor en el escrito de la demanda.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

Primero: Que D. Gervasio , mayor de edad, nacido el día NUM000 -59, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrado en el Régimen especial de trabajadores autónomos.

Segundo: El actor el día 15-9-15 solicitó de la Dirección Provincial del I.N.S.S. el reconocimiento de la pensión de invalidez y el 21-10-15 emitió dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: enfermedad de Dupuytren bilateral intervenida, miocardiopatia hipertrófica obstructiva.

Tercero: El 27-10-15 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de Incapacidad permanente total para su trabajo habitual de fontanero, derivada de enfermedad común y el 3-11-15 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que, acogiendo la citada propuesta, se declaró al actor en la situación expresada de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con efectos desde el día 27-10-15 con una pensión del 75 % de su base reguladora de 617,63 €.

Cuarto: Contra dicha resolución presentó el actor reclamación previa el 16-11-15 que fue desestimada por Resolución de 27-11-15.

Quinto: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: enfermedad de Dupuytren bilateral intervenida, miocardiopatia hipertrófica obstructiva.

Sexto: La base reguladora asciende a 617,63 €.

Séptimo: La demanda fue presentada el día 30-12-15.

QUINTO.-El 7 de abril de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 31 de mayo de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 6 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por el trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de fontanero, por considerar esencialmente que le restaba capacidad residual para realizar actividades de naturaleza liviana o sedentaria. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, identificando en apoyo de tal modificación los documentos números 12, 15, 18, 19, 28 y 30 de su ramo de prueba, defendiendo su relevancia, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta alternativa que formula.

La modificación del hecho en cuestión ha de ser acogida porque, en primer lugar, resulta de los documentos identificados, informes provenientes de la sanidad privada, que recogen y detallan tanto la intervención de la que fue objeto para tratar la miocardiopatía, las alteraciones en la columna cervical, la lesión en el hombro y la degeneración articular en la rodilla. De estas dolencias -como se verá, al analizar el motivo de infracción sustantiva- es la de naturaleza cardiaca la más prevalente, hasta el punto de que, en cuanto a su realidad patológica, no así en su incidencia funcional, parece admitirla la sentencia de instancia, cuando en la parte argumental de la misma se transcribe, con el detalle que contiene, un informe del servicio de cardiología de aquella entidad privada, de febrero de 2015 (documento 16, folio 49).

Por tanto, el hecho probado en cuestión ha de quedar redactado así:

Quinto: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: enfermedad de Dupuytren bilateral intervenida, con anquilosis en el dedo medio de la mano derecha; miocardiopatía hipertrófica obstructiva; miectomía de Morrow con dolor persistente postquirúrgico; discopatías cervicales múltiples con estenosis del canal; capsulitis retráctil de hombro izquierdo y gonartrosis derecha.

TERCERO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que se encuentra en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.5 de dicho texto -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social -, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquellasituación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...)que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

QUINTO.-Sentado lo anterior, en el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia, y de las afirmaciones de tal naturaleza que se hacen su parte argumental, interesa destacar a los efectos de este recurso que se está ante una trabajador, fontanero por su cuenta, de 56 años de edad en la fecha del hecho causante (octubre de 2015), el cual padecía enfermedad de Dupuytren bilateral intervenida, con anquilosis en el dedo medio de la mano derecha; miocardiopatía hipertrófica obstructiva; miectomía de Morrow con dolor persistente postquirúrgico; discopatías cervicales múltiples con estenosis del canal; capsulitis retráctil de hombro izquierdo y gonartrosis derecha.

La entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente total para su profesión, y la sentencia de instancia confirma tal decisión, razonando que en el caso de autos de la prueba practicada resulta que el actor padece enfermedad de Dupuytren bilateral intervenida agravada por una amputación del 4º dedo de la mano derecha antes de cumplir un año de vida limita la movilidad del 3º dedo recidiva fibromatosis palmar, lo cual puede dificultar el ejercicio de su profesión habitual pero no implica limitación funcional para toda profesión u oficio, miocardiopatia hipertrófica obstructiva intervenido en febrero de 2015 tras importante clínica de disnea, buena evolución, presenta diagnóstico de miocardiopatia hipertrófica obstructiva con grandiente dinámico severo, SAM con IM ligera secundaria , a pesar de optimización de tratamiento, FSG conservada, DL mixta, HTA, DM2, arterias coronarias sin lesiones significativas, no realce tardío, capacidad funcional disminuida deterioro GF actual, no puede realizar esfuerzos físicos ni someterse a estrés psíquico , folio 49, lo que coincide con el informe médico de síntesis y lo resuelto por el INSS dado que estaría impedido para profesiones que impliquen esfuerzos físicos moderados o intensos, pero no se prueba que este impedido para profesiones livianas o sedentarias.

SEXTO.-A la vista del cuadro finalmente establecido, por el éxito de la revisión pedida, ha de acogerse la tesis de la parte recurrente pues la capacidad residual no se juzga suficiente para atender cualquier quehacer profesional, incluso en el que no sean preciso esfuerzo alguno. A esa conclusión se llega atendiendo principalmente a la enfermedad cardiaca, que -como se ha adelantado- ha sido objeto de una particular atención por la sentencia recurrida, que desciende al detalle del contenido de uno de los informes, el emitido por el servicio de cardiología de la entidad hospitalaria privada en la que viene tratándose el trabajador, el de febrero de 2015 (folio 49).Interesa destacar de dicho informe que se detallan como factores de riesgo tanto la dislipemia mixta, la hipertensión arterial y la diabetes, y que «precisa vida tranquila» (folio 49). Es cierto que otro informe del mismo servicio, de julio de 2015 -identificado por la parte a los efectos de la revisión pedida-, más próximo en el tiempo a la fecha del hecho causante, manteniendo esencialmente el diagnóstico de miocardía hipertrófica obstructiva, limita la actividad a los «esfuerzos moderados-intensos» (folio 73), lo que podría dar apuntar a una cierta recuperación funcional, tras la intervención llevada a cabo para remediar dicha enfermedad del corazón, la miectomía de Morrow (folio 53). Sin embargo, consecuencia de dicha intervención -que, para que sea efectiva debe extirparse una cantidad de músculo suficiente que permita una adecuada ampliación del tracto de salida ventricular, según indica la Revista Española de Cardiología- se ha le ha ocasionado un «dolor postquirúrgico resistente al tratamiento convencional», justificante de su derivación a la unidad del dolor (folio 73).

Esa enfermedad del corazón, junto con el resto de padecimientos, predominantemente articulares, hacen ya de don Gervasio un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda infringió los preceptos invocados, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.

SÉPTIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Gervasio y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 20 de marzo de 2016 .

II.-Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 3 de noviembre de 2015.

III.-Se declara a don Gervasio en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.-Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de seiscientos diecisiete euros con sesenta y tres céntimo (617,63 €), y con efectos económicos desde el 27 de octubre de 2015.

V.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0100616; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 0100616. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.