Sentencia SOCIAL Nº 1476/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5341/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2015 0002085 Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005341 /2016PM

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000681 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaAGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA

ABOGADO/A:RICARDO DE LORENZO MONTERO

PROCURADOR:ANGELES REGUEIRO MUÑOZ

RECURRIDO/S D/ña: Casimiro

ABOGADO/A:ALEJANDRO MANUEL MARTIN LOPEZ

PROCURADOR:MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5341/2016, formalizado por AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 681/2015, seguidos a instancia de Casimiro frente a AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Casimiro presentó demanda contra AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de abril de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.-D. Casimiro prestaba servicios para la empresa demandada desde el 1-12-2001, englobado en el grupo profesional II del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, percibiendo un salario bruto mensual de 2.264,46 euros con inclusión de pagas extras -74,45 €/día (2.264,46x12/365)- (antigüedad y categoría profesional no controvertidos, doc. n° 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada y salario doc. n° 20 del ramo de prueba del actor -certificado de empresa y doc. n° 2 de la entidad demandada-). 2°.-La entidad demandada por medio de escrito de fecha 15/06/2015, notificado al trabajador en igual fecha y en cumplimiento de lo estipulado en el art. 65 del Convenio Colectivo aplicable, da traslado al actor de pliego de cargos, indicando que el mismo se debe a hechos que de quedar acreditados suponen una falta muy grave de las descritas en el art. 63.3 a) del Convenio Colectivo que tipifica como tales el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas. También, estos hechos pueden suponer una vulneración del artículo 63.3.m) del citado Convenio, que tipifica como falta muy grave la desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina. Igualmente, el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores tipifica como incumplimiento contractual susceptible de provocar la extinción del contrato la disminución voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado. En el pliego se dispone igualmente que el art. 67 del Convenio prevé para ese tipo de infracciones la sanción de suspensión de empleo un sueldo por un período de 16 a 60 días, la inhabilitación temporal para el ascenso por un período de hasta tres años o el despido disciplinario, informándole que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 65.1.3 del Convenio dispone de 4 días hábiles para contestar al mismo. Se aporta el pliego de cargos como doc. n° 14 del ramo de prueba de la demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido. Así mismo dicho pliego de cargos fue notificado al Comité de Empresa en igual fecha que al actor, comunicándole la incoación de un expediente disciplinario al actor por falta muy grave (doc. n° 15 del ramo de prueba de la demandada y aportada como documental unida a la demanda).3°.-El actor formulo alegaciones de descargo relativas a la propuesta de despido disciplinaria, por medio de escrito de fecha 20/07/2015 (doc. n° 16 del ramo de prueba de la entidad demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido y aportada como documental unida a la demanda).4°.-La entidad demandada comunico carta de despido de fecha 21/07/2015 al actor, despido Disciplinario, indicando en la misma que los efectos serían el día 22 de julio de 2015, por faltas muy graves que suponen una vulneración del art. 63.3 a) del Convenio Colectivo que tipifica como tales el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas. También, estos hechos pueden suponer una vulneración del artículo 63.3.m) del citado Convenio, que tipifica como falta muy grave la desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina. Igualmente, el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores tipifica como incumplimiento contractual susceptible de provocar la extinción del contrato la disminución voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado. Se aporta carta de despido como doc. n° 17 del ramo de prueba de la entidad demandada y unido por el actor a su demanda y su contenido se da por reproducido, en aras a la brevedad. El actor recibió la carta de despido el 24 de julio de 2015 y fue dado de baja el 24 de julio de 2015 en la Seguridad Social (doc. n° 14 de su ramo de prueba, informe de vida laboral).5°.-En igual fecha la entidad demandada comunico al Comité de Empresa el despido del actor (doc. n° 18 del ramo de prueba de la entidad demandada).6°.-La entidad demandada comunico al actor carta de sanción de fecha 10 de febrero de 2014, sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo por faltas muy graves que suponen una vulneración de los arts. 63.2.d ) y 63.2.d) del Convenio Colectivo que califican como graves tanto la omisión o no tramitación maliciosa y la desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las órdenes específicas de la entidad (doc. n° 24 del ramo de prueba de la entidad demandada).7°.-El actor impugnó la anterior sanción, dando lugar a los autos n° 269/2014, seguidos en este mismo Juzgado de lo Social, en los que en fecha 12/12/2014 recayó sentencia cuyo contenido del fallo fue el que sigue: Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de D. Casimiro , asistido y representado por el letrado Sr. Martín López, contra la entidad AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, se declara la nulidad de la sanción y SE REVOCA la misma, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. (Consta en autos sentencia dictada en dicho procedimiento como doc. n° 2 del ramo de prueba del actor y doc. n° 25 y 26 del ramo de prueba de la entidad demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducida).8°.-La entidad demandada comunico al actor carta de sanción de fecha 25/04/2014, sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo por falta incardinable en lo previsto en el artículo 63.2.k) del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo. Dicho artículo tipifica como falta grave la negligencia, desinterés o descuido inexcusable en la prestación del servicio, siempre que de ello se derive perjuicio grave para la empresa, las personas o las cosas (doc. n° 27 del ramo de prueba de la entidad demandada).9°.-El actor impugnó la anterior sanción, dando lugar a los autos n° 477/2014, seguidos en el Juzgado de lo Social n° 3 de esta localidad, en los que en fecha 09/09/2014 recayó sentencia cuyo contenido del fallo fue el que sigue (doc. n° 29 del ramo de prueba de la entidad demandada y n° 1 del actor, cuyo contenido se da por reproducido): Se ESTIMA la demanda interpuesta por D. Casimiro frente a AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA y, en consecuencia, SE DECLARA nula la sanción impuesta y se revoca la misma en su totalidad, dejándola sin efecto y condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.10°.-Por Auto de fecha 25/09/2015 se aclaró la anterior sentencia (doc. n° 30 de la entidad demandada), señalándose en el fundamento 3°: Efectivamente, tal y como sostiene la parte solicitante de aclaración, y a pesar de lo establecido en la fundamentación jurídica de la propia sentencia, en el fallo de la sentencia no se transcribe la absolución de la empresa relativa a la vulneración de derechos fundamentales, error que debe ser subsanado. Y en la parte dispositiva: Que rectifico el error de transcripción que contienen el fallo de la sentencia, el cual debe quedar redactado de la siguiente manera: Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por D. Casimiro frente a AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA y, en consecuencia, SE DECLARA nula la sanción impuesta y se revoca la misma en su totalidad, dejándola sin efecto y condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, absolviendo a la empresa del resto de pretensiones frente a ella deducidas.11°.-La entidad demandada sanciono con anterioridad al trabajador, por medio de escrito de fecha 26 de noviembre de 2013, imponiendo una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 2 días por hechos tipificados en el art. 63.1 d) del Convenio Colectivo , falta leve, que sanciona la falta de asistencia al trabajo de un día en 1 mes sin la debida autorización o causa que lo justifique (doc. n° 23 del ramo de prueba de la demandada).12°.-En fecha 17 de diciembre de 2008 la entidad demandada notifico al trabajador escrito esperando que se produjeran cambios positivos en el desempeño de su trabajo, sin que dicha notificación constituyera sanción alguna, y ello por advertir falta de diligencia y eficacia en su deber de cumplir estrictamente los procedimientos de la Empresa en cuanto a la tramitación de siniestros y en cuento a las normas de contratación y suspensión de garantías (doc. n° 22 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).13°.-Por medio de escrito con sello de entrada el 29 de mayo de 2014 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo (doc. n° 10 del ramo de prueba del actor, cuyo contenido se da por reproducido).14°.-En la entidad demanda no se fijaban objetivos para el personal administrativo gasta el año 2014 (declaración del Director comercial de la entidad Sr. Salvador ). Se adjuntan los detalles de la actividad comercial para el personal administrativo en 2014 como doc. n° 19 del ramo de prueba de la entidad demandada. No consta comunicación fehaciente de los mismos al personal administrativo, ni de los objetivos del año 2015 (declaración del Director comercial de la entidad Sr. Salvador ).15°.- El actor era personal administrativo de la entidad AMA (hecho no controvertido). No se ha llevado a cabo despidos de personal administrativo en la entidad demandada por no alcanzar objetivos, sí de dos comerciales (declaración testifical, Sr. Salvador ).16°.-El actor tenía un horario de 08:00 a 14:30 horas, y las otras dos compañeras del actor, de 8:30 a 18 horas una y de 10 a 13 horas y 14:30 a 18 horas la otra (interrogatorio y testificales).17°.-El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 14/05/2014 a fecha 25/09/2014, siendo el motivo de la IT enfermedad común y el diagnostico 'trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido' (doc. n° 4.1 de su ramo de prueba).18°.-El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 29/10/2014 a 28/01/2015, siendo el motivo de la IT enfermedad común y el diagnostico 'trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido' (doc. n° 4.2 de su ramo de prueba en relación con el doc. n° 6).19°.-Por Resolución del Área de Inspección Sanitaria de fecha 05/11/2014 se acordó la acumulación al proceso de IT iniciado el 29/10/2014 de los periodos de IT anteriores: 14/05/2014 a 25/09/2014 por presentar diagnósticos coincidentes.20°.-El actor estuvo inmerso en un proceso de incapacidad temporal de 06/02/2015 a 08/03/2015 (doc. n° 19 de su ramo de prueba).21°.-El 29/05/2015 el actor estuvo ausente por solicitud de enfermedad sin baja médica (doc. n° 19 de su ramo de prueba). El actor según informe médico de fecha 29/06/2015, en fecha 05/06/2015 no estaba en condiciones de acudir a trabajar, y según informe médico de fecha a 14/07/2015, no estaba en condiciones de realizar su trabajo habitual (doc. n° 3.6 de su ramo de prueba).22°.-El actor disfruto de vacaciones en fecha 04/05/2015 a 22/05/2015 y en fecha 12/06/2015 a 26/06/2015 y de (doc. n° 19 de su ramo de prueba).23°.-El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 16/07/2015, siendo el motivo de la IT enfermedad común y el diagnostico 'trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido' (doc. n° 4.2 de su ramo de prueba). Por la Dirección Provincial del INSS en resolución de fecha salida de 05/01/2016, se acordó emitir alta médica con fecha de 12/01/2016, conforme a propuesta de resolución de 05-01-2016, donde consta como diagnóstico: Trastorno adaptativo con componente ansioso. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Leve alteración anímica, ansiedad controlada farmacológicamente (doc. n° 3.4 y 3.5 de su ramo de prueba).24°.-Por Resolución del Área de Inspección Sanitaria de fecha 21/07/2015 se acordó la acumulación al proceso de IT iniciado el 16/07/2015 de los periodos de IT anteriores: 14/05/2014 a 25/09/2014 y 29/10/14 a 28/01/2015 por presentar diagnósticos coincidentes.25°.-En Diciembre de 2014 tras exploración urológica, se le diagnostica al actor CISTOPATIA NEUROVEGETATIVA (doc. n° 3.6 y 3.7 de su ramo de prueba).26°.-Al actor tras su incorporación el 29/01/2015, se le asignan por el Delegado de la entidad demandada en Santiago de Compostela, D Arsenio , funciones, que si bien forman parte de las que se le encomienda a un administrativo, son desproporcionadas en cuanto a su cantidad a las atribuidas con anterioridad a iniciar sus periodos de incapacidad temporal, como a las atribuidas a sus compañeras, tales como destrucción de expedientes, archivo de los mismos, ocupando la mayor parte de su jornada laboral. Entre él y el actor apenas mediaba dialogo de trabajo, siendo continuos los emails remitidos entre ambos con diferentes instrucciones, exigencias y comentarios de la actividad laboral. El 8 de julio de 2015 y mientras el Delgado se encontraba en Madrid le remitió al actor un email requiriendo que le enviara la hcra de fichaje de su desayuno, tras haber llamado a la oficina y no encontrarlo, pudiendo comprobar si había fichado o no a su regreso, lo que no ocurre con el resto de sus compañeras. (doc. n° 15, 16 y 17 del ramo de prueba del actor y doc. n° 34 del ramo de prueba de la entidad demandada, interrogatorio y testifical). 27°.-El actor no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el último año.28°.-A la contratación del actor le resulta de aplicación el convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo (doc. n° 7 del ramo de prueba del actor y doc. n° 37 del ramo de prueba de la entidad demandada).29°.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 24/08/2015, en virtud de papeleta presentada el 10/08/2015, finalizando el mismo sin avenencia (vid. Acta de conciliación y papeleta aportada como documental unida a la demanda).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de D Casimiro , asistido del Letrado Sr. Alejandro Martin López; contra la entidad AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, asistida y representada por el Letrado Sr. Roi González Carracedo, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre DESPIDO y VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, debo declaro y declaro que el despido del actor es NULO, con condena de la demandada indicada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, calculados a razón de 74,45 €/día, desde la fecha del despido y la cantidad de 7.644 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 13 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '

PROCEDE ACLARAR la sentencia de fecha 6 de abril de 2015 en el sentido siguiente: '...Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de D Casimiro , asistido del Letrado Sr. Alejandro Martín López; contra la entidad AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, asistida y representada por el Letrado Sr. Roi González Carracedo, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre DESPIDO y VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, debo declaro y declaro que el despido del actor es NULO, con condena de la demandada indicada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, calculados a razón de 74,45 €/día, desde la fecha del despido y la cantidad de 7.644 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos....' Debe decirse:

,...Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de D Casimiro , asistido del Letrado Sr. Alejandro Martín López; contra la entidad AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, asistida y representada por el Letrado Sr. Roi González Carracedo, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre DESPIDO y VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, debo declaro y declaro que el despido del actor es NULO, con condena de la demandada indicada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, calculados a razón de 74,45 €/día, desde la fecha del despido, y debo declarar y declaro que la empresa ha vulnerado los derechos fundamentales del actor tal según se recoge en el fundamento séptimo, octavo y noveno de la sentencia y condeno a la empresa indicada al abono al actor de la cantidad de 7.644 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda del actor contra la entidad AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido y vulneración de derechos fundamentales, declara que el despido del actor es nulo, con condena de dicha demandada a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, calculados a razón de 74,45 €/día, desde la fecha del despido, y declarando asimismo que la empresa ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, condenando a la Entidad demandada al abono al actor de la cantidad de 7.644 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la entidad demandada, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La parte recurrente formula un primer motivo de recurso con el objeto de modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida, interesando las modificaciones siguientes:

*En primer lugar se solicita la revisión del Hecho Probado Primero, para que se añada al mismo un nuevo párrafo cuyo texto literal sea:'El actor tenía asignadas tanto tareas administrativas como comerciales y al igual que el resto de sus compañeros de la oficina, intermedia en la contratación de pólizas con clientes que el mismo capta o que acuden a la oficina'.Adición que no acogemos, por cuanto la documental citada en apoyo de la misma, constituida por la denuncia que el actor presentó ante la Inspección de Trabajo, es un documento ineficaz a efectos de revisión, y, en todo caso, el texto que se pretende adicionar carece de relevancia a los efectos de la decisión del litigio.

*En segundo lugar, se interesa la revisión del Hecho Probado Decimotercero para que se adicione al misma un nuevo párrafo que diga: 'Los hechos denunciados ante la Inspección de Trabajo fueron enjuiciados por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad el cual dictó sentencia por la se absolvía a la empresa demandada de la vulneración de los derechos fundamentales'.

Tampoco acogemos esta revisión, porque los medios de prueba de cada proceso puede ser distintos, teniendo declarado desde antiguo tanto el Tribunal Supremo (sentencias de 16 de febrero de 1966 y 2 de enero de 1976), como los Tribunales Superiores de Justicia (por todas, sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 25 de septiembre de 1990 ), siguiendo la doctrina del Tribunal Central de Trabajo, que no pueden considerarse como documentos indubitados la copia de una sentencia de un juicio anterior, pues los medios aportados en aquel proceso pueden reflejar una realidad no acreditada en la contienda resuelta, o se pueden haber aportado pruebas distintas, sin que pueda pretenderse, en base a los hechos probados declarados en otra sentencia, aunque sea entre las mismas partes contendientes, la modificación del relato fáctico; y, además, los hechos declarados probados en un proceso laboral no extienden su eficacia fuera del mismo, para el que son únicamente válidos.

*En tercer lugar, se solicita la revisión del Hecho Probado Decimocuarto, señalando que en la Oficina de Santiago Compostela, donde prestaba servicios el actor, existían desde 2014 una serie de objetivos para el personal administrativo, siendo los objetivos marcados para el año 2015 los que constan recogidos en la carta de despido, por lo que solicita la modificación de Hecho Probado Decimocuarto en el sentido de suprimir el último párrafo que dice:'No consta comunicación fehaciente de los mismos al personal administrativo, ni de los objetivos del año 2015'.

Apoya la supresión solicitada en la carta de despido, pero no podemos acordar tal supresión, por cuanto, sabido es que la carta de despido, como contenido de manifestaciones de parte deviene inaceptable a efectos de revisión fáctica en suplicación al carecer de la literosuficiencia necesaria para que se desprenda de tal documento de modo indubitado el error del Juzgador de instancia, conforme a la doctrina sustentada por el T. Supremo en sentencia de 5-2-1990 (RJ 1990,820.)

*A continuación se interesa la introducción de un nuevo Hecho Probado Decimocuarto Bis), en el que consten los objetivos del año 2015 y los resultados obtenidos por el actor, cuyo tenor literal sería el siguiente:'Los objetivos marcados en la Oficina de Santiago de Compostela para el año 2015 eran los siguientes: un objetivo de 45.000 € al año para el ramo de autos, 8.500 € al año para el Ramo de Multiriesgo y 6500 semestrales para el Ramo de Restos, así como 900 presupuestos al año.

Del objetivo en autos la media de las compañeras del actor era del 24,12 % frente al 13.02 % del actor, del objetivo en multiriesgo, la media de las compañeras era de 15,65 % frente al 4,19 % del demandante, del objetivo en restos la media de las compañeras era del 28.19 % frente al 4,12 % del demandante y del objetivo en presupuestos la media de las compañeras estaba en 22,55 %, frente al 6,66 % conseguido por el Sr. Casimiro .'

No podemos acoger dicha adición al relato fáctico, pues entraría en contradicción con lo que la Magistrada de instancia declara probado en el hecho decimocuarto, ['No consta comunicación fehaciente de los mismos al personal administrativo, ni de los objetivos del año 2015'].Además, las comparaciones tienen que hacerse con personal de la misma categoría y con la misma jornada que el actor, y las empleadas que la empresa utiliza como término de comparación, tienen jornadas distintas a la del actor y horarios distintos, ni consta que hayan estado en situación de Incapacidad Temporal, caso del demandante, cuestión por otra parte, examinada y valorada por la Magistrada de instancia, a cuyo objetivo criterio valorativo debemos atenernos en esta suplicación.

*Seguidamente se interesa la modificación del Hecho Probado Veintiséis, proponiendo el siguiente texto alternativo:'Al actor tras su incorporación el 29/01/2015, se le asignan por el Delegado de la entidad demandada en Santiago de Compostela, D. Arsenio , funciones tanto administrativas como comerciales. Entre el delegado y el actor son habituales los correos como medio de comunicación. El 8 de julio de 2015, el Delegado le envió un correo electrónico al actor para que le enviara la hora de fichaje del desayuna, tras llamar varias veces a la oficina y no encontrarlo'.

La modificación interesada no prospera, por cuanto de acuerdo con un reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]), el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso presente, ya que de los documentos que se citan (documento nº 34 y documentos 15, 16 y 17 de la aportada por la actora), no resulta el contenido de la modificación que se pretende.

*Finalmente se solicita la eliminación del Hecho Probado 22° relativo a las vacaciones y cuyo tenor literal es:'El actor disfrutó de vacaciones en fecha 04/05/2015 a 22/05/2015 y en fecha 12/06/2015 a 26/06/2015',por tratarse de una alegación efectuada en el plenario, y no contenida en demanda, considerándola la parte recurrente extemporánea y causante de indefensión. Alegación que no compartimos, pues siendo la fecha de disfrute de las vacaciones concedida por la empresa, era perfectamente conocedora del periodo en el que el actor disfrutó sus vacaciones, de ahí que ninguna indefensión pueda ocasionarle la mencionada alegación por el trabajador, por lo que tampoco aceptamos esta modificación fáctica.

TERCERO.-En sede jurídica, se articula un segundo motivo de suplicación al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , al objeto de examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la infracción de lo dispuesto en el 97.2 de la Ley Jurisdicción Social, artículo 54.2 apartado d y e) del ET , en relación con el artículo 5. a) y del artículo 20.2 del mismo cuerpo legal , así como lo dispuesto en el artículo 63.3 apartados a ) y m) del Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para las Entidades de Seguros , Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo. Todos ellos en relación con la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autónomas que cita. Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que la sentencia recurrida infringe el art. 97.2 dado que no expone en los fundamento de derecho cuales son las razones por las que entiende que el despido del actor merece la calificación de nulo. Añadiendo que se han producido también el resto de las infracciones, porque los hechos imputados al actor constituye abuso de confianza en las gestiones encomendadas, desobediencia a las órdenes de los superiores, quebranto de las normas de disciplina y disminución voluntaria en el rendimiento.

Como cuestión previa, y a la vista de la cita y transcripción de diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia que se contienen en el escrito de recurso, no está demás recordar que la doctrina del extinguido Tribunal Central de Trabajo o la de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia a fin de viabilizar un motivo por el cauce del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar o aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las sentencias del Tribunal Constitucional, razón por la cual la cita de las Sentencias de distintos TSJ que transcribe en su recurso, no pueden ser tenidas en cuenta en esta Suplicación para apoyar la pretensión de la recurrente.

Y respecto de la alegación contenida en el motivo de recurso, aduciendo que la sentencia recurrida infringe el art. 97.2 por no expresar en los fundamento de derecho cuales son las razones por las que entiende que el despido del actor merece la calificación de nulo, tal alegación debió articularse a través del cauce del apartado a) del art. 193 de la LRJS , e instar la nulidad de la sentencia por un defecto de motivación. En cualquier caso, si bien según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial, protegido por el art. 24 de la CE , entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las Sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 116/1986 , 55/1987 , 36/1989 , 34/1992 y 1992/94, de 23 de junio ), pues éste comprende la existencia misma de motivación ( SSTC 176/1985 , 13/1987 ), su suficiencia ( STC 100/1987 ) y también el que no sea arbitraria, ya que ello equivaldría a inexistencia». Sin embargo, como señala asimismo el Tribunal Constitucional (entre otras, SS. 150/1988 [RTC 1988150 ], 25/1990 y 14/1991 [RTC 199114]), a los efectos de determinar si ha habido infracción del artículo 24 CE no cabe exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que consideró probado, aunque ello fuera deseable desde la más pura técnica procesal.

Y en el presente caso, no hay duda de que la sentencia de instancia, no incurre en el defecto denunciado, pues en su fundamentación jurídica, la Magistrada de instancia da cumplida cuenta de la exigencia constitucional en cuanto a la motivación de la resolución impugnada, argumentando su decisión de estimar la demanda, y declarar nulo su despido, porque, según su criterio, la trabajadora ha aportado unos indicios sólidos y suficientes de que el despido se ha producido con vulneración de derechos fundamentales, sin que la empresa hubiera acreditado, según su criterio valorativo, ninguna causa justificada y razonable de los motivos invocados como causa de despido. Y tal argumentación comporta motivación de la sentencia y conocimiento por la empresa recurrente de las razones que determinaron la estimación de la demanda, lo cual constituye una cuestión distinta a propósito de que la parte recurrente comparta o no los razonamientos de la misma. Por consiguiente, la resolución recurrida no incurre en vulneración de los arts. 24. 1 y 120. 3 de la CE , por falta de motivación, sino que ésta debe reputarse suficiente en cuanto permite a la parte recurrente contrastar su razonabilidad y, en su caso, impugnarla por vía de recurso, lo que también supone el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, razón por la cual rechazamos dicha alegación de la recurrente.

CUARTO.-Partiendo de los inalterados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, la cuestión a dilucidar ahora en este recurso de Suplicación se concreta en determinar si los hechos imputados al actor, motivadores del despido, constituyen abuso de confianza en las gestiones encomendadas, desobediencia a las órdenes de los superiores, quebranto de las normas de disciplina y disminución voluntaria en el rendimiento, lo que justificaría su despido, tal como plantea la Entidad recurrente; o bien, por el contrario, dichas causas de despido son ficticias, dándose una conducta de acoso hacia el trabajador por parte de la empresa recurrente, con vulneración de derechos fundamentales, lo que justificaría la existencia de un despido nulo, tal como declara la sentencia recurrida. Y la respuesta a esta cuestión ha de ser en el sentido expresado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1995 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17 /2003 , de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL , señalando el TC en su sentencia 38/1996 y en la más reciente de 6 de junio de 2.005 , la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, indicio que como ha puesto de relieve la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido. Solo una vez cubierto este primer presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, que sería el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Como señala el Tribunal Constitucional en la referida Sentencia de 6 de junio de 2.005 , se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, es decir, el empleador debe acreditar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981 y 136/1996 ), debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993 ).

2ª.-Expuesta la doctrina constitucional anterior, debe determinarse si en el presente caso el trabajador demandante ha aportado al proceso judicial un principio de prueba suficiente de la existencia de indicios, de los que de un modo razonable surge la fundada sospecha de que la conducta empresarial de despedir al actor es ficticia y está ausente de toda justificadora. En el presente caso, los indicios en que se funda la parte recurrente aparecen en varios hechos probados del relato fáctico de la sentencia recurrida, y la Magistrada de instancia hace una enumeración de los mismos en el Fundamento Noveno de su Sentencia, y son:(a)las sanciones impuestas al trabajador, que fueron declaradas nulas por sendas resoluciones judiciales;(b)los procesos de I.T.con diagnóstico de trastorno-ansioso depresivo, que claramente se enmarcan en una problemática de origen laboral,(c)el hecho de que el Delegado de la Entidad demandada en Santiago de Compostela le haya encomendada funciones tales como destrucción de expedientes, archivo de los mismos, desproporcionadas en cuanto a su cantidad respecto a las encomendadas antes de iniciar los periodos de I.T., funciones que no fueron encomendadas en la misma medida a sus compañeras de trabajo;(d)la ausencia de otros despidos del personal administrativo;(e)la denuncia formulada por el trabajador ante la Inspección de Trabajo producida en mayo de 2014, que aunque desconectada en el tiempo (el despido es de julio de 2015) opera como antecedente de la problemática laboral que la empresa mantenía con el trabajador.A la vista de estos datos, resulta evidente que el trabajador ha aportado al proceso indicios suficientes, razonables y fundados de que el despido de que fue objeto, pudo obedecer a un móvil discriminatorio y de vulneración de derechos Fundamentales, tal como también ha apreciado en su informe el Ministerio Fiscal.

3ª.-Constituido a partir de tales indicios el hecho base de la presunción (vulneración del derecho fundamental relativo a la garantía de la indemnidad), tiene lugar el desplazamiento del «onus probandi» a la mercantil recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 179.2 de la LRJS , incumbiendo entonces a la empleadora destruir dicha presunción mediante la aportación de una justificación objetiva y razonable de su decisión de despedir al demandante, demostrando que el cese responde a motivos razonables y extraños a todo propósito lesivo de derechos fundamentales. Y en el presente caso resulta que la demandada no ha logrado neutralizar los indicios reveladores de tal vulneración, pues no ha probado debidamente los motivos del despido, tratándose de meras alegaciones ficticias carente de toda prueba, de modo que la decisión extintiva empresarial aparece adoptada con clara vulneración de derechos fundamentales, pues la empleadora tenía la carga de probar las causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión por ella adoptada, siendo así que sobre los motivos de cese relatados en la carta de despido nada se ha acreditado por la empresa tal como se desprende del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, de manera que se trata de una alegación de cese totalmente ficticia. La empresa alega que la conducta del trabajadorconstituye abuso de confianza en las gestiones encomendadas, desobediencia a las órdenes de los superiores, quebranto de las normas de disciplina y disminución voluntaria en el rendimiento,así consta en la carta de despido, pero se trata de simples alegaciones huérfanas de toda prueba, desconociéndose qué órdenes de trabajo se han desobedecido, en qué ha consistido las deslealtad en las gestiones encomendadas, nada se prueba, y respecto del bajo rendimiento, la comparación no se hace en iguales condiciones laborales que las mantenidas por el trabajador respecto de otros trabajadores de la empresa, es evidente, pues, que la extinción de su contrato se produce con clara vulneración de derechos fundamentales, al estar carente de toda justificación, lo que supone una flagrante violación de los derechos que consagra el art. 24 de la C.E . y que, como básicos, proclama también el art. 4.2.g) del E.T . ( STC 14/1993 de 18 de enero ), con vulneración por parte de la empleadora de la denominada garantía de indemnidad, lo que permite concluir que la Magistrada de instancia calificó de forma correcta y ajustada a derecho la decisión extintiva empresarial, pues es claro que su cese es constitutiva de despido nulo con los efectos legales inherentes a la misma ( arts. 55 ET y 113 LRJS ). Procede, por tanto, desestimar el recurso de la empresa y confirmar íntegramente el fallo impugnado.

QUINTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 de la LRJS ). Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil recurrente AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de Santiago de Compostela, de fecha 6 de abril de 2015 , recaída en los presentes autos 681/2015, seguidos por despido a instancia del trabajador D. Casimiro , frente a la referida recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Se decreta la pérdida del depósito necesario constituido por la empresa para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución; manteniéndose el aseguramiento prestado, y la imposición de costas a la citada recurrente que incluirá los honorarios de la Sra. Letrada del demandante, impugnante del recurso, en la cantidad de 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.