Sentencia Social Nº 1477/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 259/15
RECURSO SUPLICACION - 000259/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Antonio V. Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver
En Valencia, a tres de julio de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1477 de 2015
En el RECURSO SUPLICACION - 000259/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-06-13,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 001402/2011, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de D. Blas , asistido del Letrado D. Joan Bernat Pérez López, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUCTURAS CALPE SL, MUTUA IBERMUTUAMUR y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Blas , habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Blas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, la mutua Ibermutuamur, la empresa Estructuras Calpe SL debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el actor Blas , con DNI núm. NUM000 y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la dealbañil(cuestion no discutida entre las partes) .

El actor se encuentra en situación de jubilación desde el mes de Septiembre de 2012, percibiendo la correspondiente prestacion de jubilación desde entonces.-

SEGUNDO.-Que se insto por la actora solicitud de expediente de declaración de Invalidez Permanente, siendo emitido informe medico de síntesis por el E.V.I.

el día 25.08.11, en base al siguiente diagnostico: estenosis de canal L3-S1 intervenida, gonartrosis izquierda.

Como limitaciones indica artrodesis L3-S1, limitacion de movilidad y dolor lumbar, gonalgia izquierda. Debe continuar en tratamiento medico.-

TERCERO.- Que con fecha del día 29.08.2011, la Dirección Provincial del INSS resolvió que se declaraba que las dolencias del actor NO alcanzaban entidad suficiente para declararle afecto de incapacidad permanente por deber continuar en tratamiento y no ser las lesiones susceptibles de determinación objetiva asi como por no estar en situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante.-Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA, siendo desestimada por Resolución expresa del INSS de fecha de salida 26.09.2011. -

CUARTO.-Que el actor solicita se le declare afecto a una Invalidez Permanente TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL; se acredita una Base Reguladora para la Invalidez Permanente de 819,95 euros y para la Parcial de 748,20 euros al /mes, estando las partes conformes con dicha Base Reguladora y siendo la fecha de efectos de 25.08.2011.-

QUINTO.- En sentencia de este mismo Juzgado dictada en fecha 12.07.2012 en autos nº 1022/2010 en la que se desestimo la pretensión del hoy actor de ser declarado en situación de Ip Absoluta derivado de accidente de trabajo, determinandose en la misma que no cotiza el actor desde el año 2007 y por tanto no se le puede considerar en situación de alta o asimilada al alta.- Igualmente consta sentencia dictada en este Juzgado en fecha 09.04.2010 en autos nº 331/2009 por la que ya se desestimo la pretensión del hoy actor de ser declarado en situación de Ip Absoluta o subsidiaria Total.- El actor trabajo para la empresa Construcciones Calpe SL cuyas contingencias profesionales estaban cubiertas por la mutua Ibermutuamur.-

SEXTO.- Que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad comun, según consta en Informe medico Forense: axonotmesis cronica a nivel de tronco ciatico izquierdo, osteoartrosis en rodilla izquierda, artrodesis de L3- S1 y como limitaciones organicas y funcionales está limitado para aquellas actividades de la vida diaria y laboral que requieran de esfuerzos o de sobrecargas mecanicas o posturales tanto del raquis lumbar como del miembro inferior izquierdo.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Blas .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente en todos sus grados, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que no ha sido impugnado, al amparo de los apartados b ) y c) del art.

193 de la LRJS .

Por el primero de ellos se solicita la revisión/ampliación del hecho probado 2º en el sentido de añadir al mismo lo que refleja el apartado Conclusiones del Informe de Valoración Médica de 22-8-2011, a lo que no accedemos ya que el contenido de dichas conclusiones ya consta parcialmente incorporado al citado hecho 2º, en el que la juzgadora ha extractado lo que ha considerado como relevante y probado, tras la conjunta valoración probatoria, sin que su criterio, objetivo e imparcial, pueda sustituirse por el de parte. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental También interesa la recurrente la revisión-ampliación del hecho probado 5º en el sentido de añadir al mismo: 'Según esa misma sentencia de fecha 12-7- 2012 en autos nº 1022/2009 y en concreto en su fundamento de derecho 5º de dice: 'En cuanto a la discrepancia si la contingencia sería común o profesional, hay que señalar que atendida a las secuelas que solo hacen referencia la gonalgia de la rodilla izquierda sería profesional pues hay una relación directa entre ellas y el accidente de 18-1-2007'. Esta adición debe asimismo quedar desestimada ya que no procede incorporar al relato histórico un razonamiento de otra sentencia, sin perjuicio de que la parte pueda referirse a ella en otro apartado del recurso. Además de ello, en el presente supuesto no solo constan secuelas o patologías de gonalgia, sino lo relativo la estenosis de canal L3-S1 intervenida y a la artrodesis, que son patologías comunes.



SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por su inaplicación del art. 137.4 y 5 de la LGSS . Se sostiene, en síntesis por la recurrente, que las dolencias del actor son permanentes, degenerativas e irreversibles, le incapacitan para llevar a cabo cualquier trabajo y en todo caso las fundamentales de su oficio habitual de albañil-encofrador, de ahí que deba ser declarado afecto de incapacidad permanente y si no resulta tributario de la absoluta, al menos de la total. También se pide en demanda considerar al actor afecto de incapacidad permanente parcial. Y ahora en el recurso la solicitud de grado invalidante se hace por accidente de trabajo.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.5 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Finalmente, conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social (siempre en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS ), se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.



TERCERO.- Pues bien, consta al relato fáctico que el actor no cotiza desde el año 2007 y por tanto no se le puede considerar en situación de alta o asimilada al alta, lo que se recoge en la sentencia del mismo Juzgado de 12-7-2012 en autos nº 1022/2010, que ya desestimó la pretensión del hoy actor de ser declarado en situación de IP Absoluta derivada de accidente de trabajo.

La sentencia ahora recurrida en su último párrafo establece que en las demandadas Mutua y Empresa concurre la falta de legitimación pasiva, por no ser responsables de la contingencia de enfermedad común 'que es ahora objeto de este procedimiento, y que no guarda relación con anterior proceso de accidente de trabajo'.

Eso significa, atendido el suplico del recurso, que la parte está variando la contingencia en sede de recurso, lo que no es posible en un medio de impugnación extraordinario como es el recurso de suplicación, donde la introducción de cuestiones nuevas está vedada. Además de ello, y por lo que atañe a un concreto aspecto que no tiene que ver con la contingencia profesional o no de las lesiones y que se refiere al requisito general de estar de alta o en situación asimilada a ella, se produce el efecto positivo de la cosa juzgada material, que se despliega por lo que atañe al tema de la no cotización del actor desde el año 2007 y supone en este pleito que no se le puede considerar al actor en situación de alta o asimilada al alta. El art. 124 de la LGSS establece en su punto 1 que: 'Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.' Dado que en el supuesto enjuiciado la parte recurrente no estaba en situación de alta o asimilada, pues tal afirmación contenida en los hechos probados no ha quedado desvirtuada por prueba en contrario, que ni siquiera se ha intentado por lo que atañe a tal extremo, la pretensión del actor no puede ser estimada, pues no encontramos ante un requisito que es presupuesto básico y esencial del otorgamiento de una pensión por invalidez, que no queda cumplido, por lo que, sin que sea necesario entrar en otro tipo de cuestiones, el recurso planteado ha de quedar desestimado y confirmada la sentencia de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Blas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de BENIDORM, de fecha 24 de junio de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº # en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0259 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.