Sentencia Social Nº 1478/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 386/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01478/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100533, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000386 /2009

Materia: CONFLICTO COLECTIVO

Recurrente/s: CATER DE TRANSFORMACION DE ALIMENTOS S.L. (COOK S.L.)

Recurrido/s: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000888 /2008

SENTENCIA Nº: 1478/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a quince de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000386/2009, formalizado por el Letrado MIGUEL ANGEL GARCIA RIOS, en nombre y representación de CATER DE TRANSFORMACION DE ALIMENTOS S.L. (COOK S.L.), contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000888/2008, seguidos a instancia de COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO, representada por la Letrada NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, frente a CATER DE TRANSFORMACION DE ALIMENTOS S.L. (COOK S.L), en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) La empresa "CATER TRANSFORMACIÓN DE ALIMENTOS, S. L., COOK" se dedica a la restauración colectiva, habiendo logrado la adjudicación de los servicios de comedor de los Colegios Públicos de Gijón para el curso escolar 2007-2008 y 2008-2009. La empresa se subrogó en las relaciones laborales de las anteriores adjudicatarias "SERUNIÓN, S. A." (2004 a 2006) y "ALPRINSA, S. A." (2001 a 2003).

2º) 120 trabajadores prestan servicios para la empresa demandada con contratos a tiempo parcial en dos modalidades: para obra o servicio determinado y los contratados como fijos discontinuos. Dentro de éstos se distinguen dos grupos: aquellos que al momento de la subrogación de la empresa demandada ya se beneficiaban de esta modalidad de la contratación y los que han visto cómo se transformaba su contrato para obra o servicio determinado en contrato fijo discontinuo por la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2006 de 8 de junio , para la Mejora del Crecimiento y del Empleo, que son los afectados por este contrato. La relación laboral se sujeta a las disposiciones del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias.

3º) En los contratos fijos discontinuos afectados, la empresa ha introducido la siguiente cláusula: LA DURACIÓN ESTIMADA DE LA ACTIVIDAD SERÁ LA DEL CURSO ESCOLAR, CON INTERRUPCIÓN EN PERIODO DE VACACIONES, SEMANA SANTA Y VERANO POR SER PERIODOS DE INACTIVIDAD QUE NO GENERAN PRODUCCIÓN.

4º) En el contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Gijón y la empresa demandada se contemplaba la siguiente cláusula (5ª ) El servicio se efectuará de lunes a viernes, ambos inclusive, en el horario establecido en los respectivos centros, y durante los días lectivos del curso escolar.

4º) El día 22 de octubre de 2008 tuvo lugar acto de mediación ante el SASEC de Oviedo, que culminó "intentado sin efecto". La parte demandada no fue correctamente citada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente conflicto colectivo que se declare nula y sin efectos la cláusula contractual de los contratos concertados entre los trabajadores fijos discontinuos que prestan sus servicios en los comedores escolares de Gijón en la que se señala que "la duración estimada de la actividad será el cursos escolar, con interrupción en periodos de vacaciones de navidad, semana santa y verano por ser periodos de inactividad que no generan producción", condenando a la demanda a estar y pasar por tal declaración y cuanto más proceda en derecho. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón, estimo íntegramente la demanda y anulo la cláusula cuestionada en lo que se refiere a las interrupciones del contrato con ocasión de las vacaciones escolares de navidad y semana santa.

El pronunciamiento es impugnado en suplicación por la empresa demandada, que, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril, articula en un doble motivo, destinando el primero de ellos a la revisión fáctica y denunciando en el segundo la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y del Art. 9 del convenio colectivo del sector de Hostelería del Principado de Asturias, para interesar, en definitiva, la integra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida para que se incorpore un nuevo ordinal al relato histórico de instancia, que figuraría como hecho probado sexto, para el que propone la siguiente redacción:

"Durante el curso escolar 2008/2009, los comedores escolares de los Colegios Públicos de Gijón permanecen cerrados y sin actividad desde el 22 de diciembre de 2008 hasta el 7 de enero de 2009 y del 3 al 13 de abril de 2009, ambos inclusive".

Aún cuando la acreditación de los hechos que, como alternativa al relato fáctico de la instancia, se propone ha de basarse en la pura objetividad, y esta circunstancia no concurre en la litis, puesto que la documental que el recurrente cita en su apoyo nada dice respecto de los comedores escolares -se trata de una resolución administrativa aprobando el calendario escolar- y, por tanto, no se puede hablar de un error manifiesto en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia, en la medida en que se trata de un hecho conforme y que su existencia se da por supuesta en la resolución impugnada, procede acoger la modificación interesada.

TERCERO.- Por vía de censura jurídica el pronunciamiento de la resolución de instancia es impugnado por la empresa demandada denunciando la infracción de lo dispuesto en el Art. 15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con el Art. 9 del Convenio Colectivo pues, se argumenta, durante los periodos de vacaciones escolares no existe actividad productiva, tal como se deriva del pliego de cláusulas administrativas por el que se rigió el concurso para la adjudicación de la contrata de comedores de los comedores escolares, según es de ver en la Resolución de 25 de julio de 2007 y, en consecuencia, los cuidadores a los que afecta el conflicto, en la medida en que realizan su actividad laboral en los comedores escolares de los colegios Públicos de Gijón, se encuentran en situación de inactividad productiva al hallarse cerrado el centro de trabajo, razón por la que se encuentra plenamente justificado que la duración de los contratos de los trabajadores fijos discontinuos se encuentre ligada a los periodos de actividad productiva, y del propio modo que se entiende que al finalizar el curso escolar, con ocasión de las vacaciones de verano, el contrato queda interrumpido, de igual manera habrá que entender que la misma situación se produce con ocasión de las vacaciones de navidad o semana santa y, en consecuencia, ningún obstáculo debe existir para que una previsión en tal sentido se pueda incorporar al clausulado del contrato.

Para entrar a conocer del anterior recurso, se hace preciso señalar cual es la naturaleza de la relación laboral de un fijo discontinuo. Como ha señalado la doctrina el elemento diferenciador más claro entre las modalidades temporales y las fijas discontinuas radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando "la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular", la de fijo discontinuo se produce "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" ( SSTS de 27 de septiembre de 1988, 27 noviembre 1989, 26 mayo 1997, 25 marzo 1998, 1 de octubre de 2001 y 30 de octubre de 2007 ). La distinción por tanto no se sustenta en el carácter normal o anormal de la actividad laboral, teniendo en cuenta el objeto de la actividad empresarial, sino que habrá que buscarla en la frecuencia con la que se reitera la demanda de la prestación laboral, esto es, si aquella es permanente y cíclica estaremos hablando de un contrato fijo discontinuo y, por el contrario, si tiene carácter coyuntural se tratara de un contrato temporal.

Por otra parte, ya en sede de fijeza discontinua hay que distinguir dos tipos de contratos: los periódicos y los no periódicos. La complejidad para conceptuar la modalidad contractual de trabajadores fijos discontinuos se manifiesta en la heterogeneidad de supuestos que pueden dar lugar a la apreciación de que existe un trabajo fijo discontinuo, y esta complejidad explica porque el legislador optó a través del R.D.-Ley 18/1993, de 3 de diciembre , por incluir la regulación de los contrato de trabajo fijos discontinuos en el Art. 12 de del Estatuto de los Trabajadores , y no en el Art. 15 , con el objeto de que fueran considerados trabajadores fijos a tiempo parcial. Al hilo de la reforma laboral de 1.997, el Acuerdo Interconfederal sobre la Estabilidad en el Empleo abogo por una mayor autonomía y sustantividad de esta modalidad contractual; sin embargo esta propuesta recibió una parca respuesta normativa, limitándose el legislador a alterar la denominación del art. 12 del Estatuto de los Trabajadores , para mencionar expresamente esta modalidad contractual junto a la de los trabajadores a tiempo parcial y el contrato de relevo, diferenciando dos supuestos: el trabajo fijo discontinuo estable (realizado en fechas ciertas) y el inestable (el realizado en fechas inciertas), dentro del volumen de actividad normal de la empresa.

Finalmente, por obra de la Ley 12/2001, de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, el legislador optó por separar el trabajo fijo discontinuo periódico del no periódico, adoptando como parámetro diferenciador de los mismos la previsibilidad o no de las fechas de prestación de los servicios. El periódico, en el que se conoce la fecha de inicio y fin de las actividades, es calificado por la ley como una subespecie del contrato de trabajo a tiempo parcial, según la definición contenida en el Art. 12.3 del Estatuto de los Trabajadores , mientras que el no periódico goza de una mayor autonomía y se halla ubicado sistemáticamente en el Art. 15.8 de la LET

El régimen jurídico del trabajo fijo discontinuo de carácter no periódico, tras la reforma operada por la Ley 12/2001 , viene caracterizado, en consecuencia, por tratarse de una modalidad de trabajo indefinido, lo cual comporta interesantes consecuencias en orden a la adquisición de fijeza por parte del trabajador temporal, cuando la actividad de la empresa demanda, no de una manera meramente coyuntural sino de forma permanente, un determinado tipo de servicios; de ahí, que se trate de una modalidad contractual a la que se tiende desde los contratos temporales, y en tal sentido, el Art. 15.8-3 de la LET determina que "los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos- discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos- discontinuos", lo que revela un claro designio del legislador para que los empleados temporales logren la condición de trabajadores fijos de empresa, designio o propósito con el que se compadece la cláusula contenida en el Art. 9 del convenio colectivo de Hostelería del Principado de Asturias, como después se verá.

El régimen jurídico del trabajo fijo discontinuo de carácter periódico se configura actualmente, como una subespecie del contrato a tiempo parcial, por el Art. 12.3 del Estatuto de los Trabajadores . Dice el citado precepto que el contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo indefinido, aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo, debiendo ser llamados los trabajadores cada vez que la misma se lleve a cabo, por rigurosa antigüedad dentro de cada especialidad y, en caso de incumplimiento, el trabajador podrá reclamar en procedimientos de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. En interpretación de dicha norma, el Tribunal Supremo ha estimado que cuando ese incremento de ocupación laboral viene exigido de forma periódica o intermitente, por más que se contraiga a actividad permanente de la empresa, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua, viniendo vinculado con la empresa, con las interrupciones necesarias y otorgándole una adscripción permanente a ella (STS de 3 de mayo de 2001 ).

Partiendo de la anterior configuración la relación que aquí se analiza debe decirse que estamos en presencia de una relación indefinida, de carácter fijo discontinuo y periódico, así se conceptúa por ejemplo en el II convenio colectivo de Monitores de Comedores Escolares de Aragón (BOPA de 15/07/2005), por cuanto el periodo de actividad docente esta rodeado de la necesaria certidumbre: la temporada viene determinada por el curso escolar y se sabe de forma predeterminada cuando va a comenzar la actividad lectiva, se conoce también el periodo de tiempo durante el cual la actividad va a existir y, además, que va a existir con una determinada intensidad, esto es, se trabajara durante los días lectivos, de ahí que, como expresamente se significa en el Art. 9 del Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería y Similares del Principado de Asturias que "... los trabajadores que a partir de 1 de enero de 1998 presten servicios para la misma empresa durante dos o más años consecutivos, con un promedio de 150 días trabajados cada año, pasarán a tener la condición de fijos a tiempo parcial desde el momento en que se cumpla este requisito".

Consecuentemente, la jornada laboral del colectivo afectado por el conflicto se va a singularizar no solamente por ser inferior a la jornada ordinaria para un trabajador a tiempo completo que resulte comparable (Art. 12.1 del E.T .), sino por la existencia de unas necesidades permanentes y periódicas en la empresa -el curso escolar- cuyo advenimiento condiciona la duración del contrato de trabajo. Ahora bien el hecho de que durante la referida temporada o campaña no se trabaje todos los días laborables, esto es, el hecho de que la jornada de trabajo sea inferior a la jornada máxima legal prevista en el Art. 34 del Estatuto de los Trabajadores y se contraiga a los días lectivos, no autoriza sin más a establecer nuevos ciclos productivos en función de las vacaciones escolares de navidad y semana santa y menos aún a dar de baja a los trabajadores en la seguridad social como pretende la recurrente pues, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 al art. 65 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, en la redacción dada por la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, se especifica la cotización de los trabajadores contratados a tiempo parcial con trabajo concentrado en períodos inferiores a los de alta, señalando que en aquellos supuestos en que los trabajadores "hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas..." .

Todo lo cual comporta -desde el punto de vista jurídico- que, frente a lo que acontece en el contrato fijo discontinuo no periódico, aquí no exista una interrupción o suspensión del contrato de trabajo, sino que en el contrato a tiempo parcial se da una continuidad de tal manera que tanto el inicio como el cese de la prestación de servicios no viene determinado por las necesidades productivas que concurran en cada caso, sino que estos trabajadores deben reincorporarse a su puesto de trabajo en una fecha cierta y de ahí que no les resulte aplicable el orden de llamamientos que si se contempla, por el contrario, en el Art. 15.8 del E.T . para los fijos discontinuos no periódicos, posibilidad que por lo demás, tampoco se contempla en el convenio colectivo de aplicación, y, una vez reincorporados a su puesto de trabajo la relación laboral se mantiene hasta una fecha igualmente predeterminada, la finalización del curso escolar, que es precisamente el segundo de los elementos delimitadores de la duración de la campaña y por ende del contrato.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el Art. 233.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no procede hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de CATER TRANSFORMACION DE ALIMENTOS S.L. -COOK- contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Avilés con fecha 18 de diciembre de 2008 , en los autos núm. 546/2008, seguidos a instancia de COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS contra la referida empresa, sobre conflicto colectivo y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Con pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal, y sin imposición de costas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.