Sentencia SOCIAL Nº 1478/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 178/19 - E SENTENCIA Nº 1478/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 178/2019 - E

ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a diez de junio de de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1478/2020

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Ignasi Navarro Estragués, en representación de Institut de Recerca I Tecnología Agroalimentaries (IRTA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Córdoba; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 963/17 se presentó demanda por D. Benito, sobre contrato de trabajo, contra el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) e Institut de Recerca I Tecnología Agroalimentaries (IRTA), se celebró el juicio y se dictó sentencia el 17/10/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO. -D. Benito con DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, presta sus servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (en lo sucesivo, CSIC) como personal laboral con una antigüedad del 15/03/2010. Está adscrito al centro de trabajo ubicado en el Instituto de Agricultura Sostenible (en lo sucesivo, IAS) en Córdoba. Ostenta la categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales (Rama de Telecomunicación e Informática) con percepción de un salario de 1.487,33 euros con prorrata de pagas extras.

Con fecha 15/03/2010 el trabajador demandante y la empresa IRTA celebraron un primer contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra/servicio determinado, para la prestación de sus servicios al grupo profesional de soporte directo a la actividad de laboratorio y campo y con ubicación física de su lugar de trabajo en el Instituto de Agricultura Sostenible (IAS-CSIC) sito en Alameda del Obispo s/n de Córdoba. El contrato se celebró para llevar a término los trabajos propios de la especialidad del empleado dentro del 'Programa Integral de establecimiento y mejora de la productividad del riesgo en la horticultura española'. Se firmó con una vigencia que finalizaba el 14/09/2010 con posibilidad de ampliación para el supuesto de obtenerse dotación económica. Este contrato fue prorrogado hasta el 19/04/2012. La empresa IRTA abonó al trabajador sus retribuciones salariales durante el periodo temporal expresado (folios 67 a 70 que se dan por íntegramente reproducidos y Documento núm. 5 de la prueba documental de la empresa demandada IRTA).

Con fecha 11/12/2012 el trabajador demandante y el CSIC celebraron un contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado para la realización de trabajos de investigación en el marco del Proyecto 'Desarrollo de un sistema de teledetección térmica y multiespectral embarcable en avión para monitorización de cultivos'. La prestación del trabajador consistiría en la realización de los siguientes trabajos: 'Aplicación de software existente para el procesamiento de imágenes obtenidas mediante cámara para la generación de mapas de estrés de la vegetación. Uso de software para segmentación de imágenes mediante interpolación espacial con QuantumGIS y GRASS. Aplicación de software para calibración radiométrica, corrección atmosférica y ortos rectificación de imágenes digitales obtenidas mediante cámaras a bordo de vehículos aéreos no tripulados (UAV) y aviones sobre los cultivos objeto de proyecto. Aplicación de plugin desarrollados en JAVA para procesamiento de imágenes obtenidas por cámaras térmicas y multiespectrales y obtención de los correspondientes mosaicos a partir de imágenes mediante Aregis. Aplicación de software para conversión entre diferentes formatos de imágenes, resolución espacial y uso de scripts mediante librería DAL, FWTools y GDAL. El demandante fue contratado para la realización de los trabajos descritos con la categoría de Técnico Superior de actividades técnicas y profesionales y para la prestación de sus servicios en el Instituto de Agricultura Sostenible. La duración del contrato se estipuló desde el 01/01/2013 y hasta la finalización de los trabajos o curso objeto de contratación, previa denuncia de cualquiera de las partes, sin que, en ningún caso, pudiera exceder del plazo de ejecución del contrato de servicio o Proyecto de investigación en el que se inscribe. El contrato de trabajo fue prorrogado hasta el 31/12/2019 (folios 98 a 100 y 113 de las actuaciones que se dan por íntegramente reproducidos).

SEGUNDO. -No obstante, las funciones y tareas contenidas en los contratos de trabajo suscritos tanto con la empresa IRTA en 2010 como con el CSIC en 2012 el demandante ha realizado en todo momento y bajo la Jefatura de D. Erasmo como Responsable del laboratorio del IAS desde julio de 2006 las siguientes tareas que son las normales y habituales de un Técnico con la categoría profesional del demandante:

1) Manejo avanzado en lenguajes de desarrollo web en materia cliente/servidor con PHP.

2) Manejo avanzado en lenguajes de desarrollo web para la obtención de datos de forma asincrónica y dinámica con AJAX/JQUERY.

3) Creación de bases de datos y manipulación de éstas con MYSQL.

4) Diseño de aplicaciones web con HTML5/CSS3.

5) Creación de la intranet del laboratorio Quantalab-IAS-CSIC, su sistema de subida e intercambio de ficheros, dinamización y seguimiento de datos de campo mediante sensores de PRI, gestor informático de los vuelos realizados en el laboratorio mediante vehículos no tripulados (UAV).

6) Creación de aplicaciones de visualización de datos mediante segmentación para su visualización por el usuario/cliente final.

7) Creación de KMZs con resultados finales de vuelos realizados por el laboratorio para su envío a clientes/usuarios finales.

8) Evaluación de mosaicos de imágenes mediante análisis espectral y creación de zonas de interés (ROIS) de zonas de estudio mediante ENVI.

9) Manejo en aplicaciones GIS, incluyendo ArcGis, Kosmo, QuantumGIS y GRASS.

10) Tareas de calibración, mosaicado y segmentaciones de vuelos, mediante vehículos aéreos tanto tripulados como no tripulados (UAV).

11) Realización de informes solicitados por los clientes del centro.

12) Obtención de datos de campo para la correcta calibración de todos los vuelos realizados durante 2010-2014, con toma de datos mediante aparatos de corrección radiométrica, estación meteorológica y obtención de datos de temperatura en suelo y telas especialmente diseñadas para ello, todo ello de forma ininterrumpida durante 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.

13) Creación en 2011 y mantenimiento hasta la actualidad de un sistema de segmentación mediante el centroide del árbol, para la obtención de datos puros de vegetación mediante índices calculados a partir de datos espectrales.

14) Estudio de la calidad de la imagen obtenida mediante UAV no tripulado 'Skywalker' en 2010 y 2011.

15) Inserción de publicaciones, simposios y otros datos de interés en la web pública del laboratorio, haciendo este trabajo y su mantenimiento desde 2011 hasta la actualidad.

16) Actualización y mantenimiento de los scripts para la obtención de la segmentación de vegetación a través de mosaicos equilibrados y creación de nuevos scripts para el correcto funcionamiento de nuevas cámaras hyper desde el 2011 hasta la actualidad.

17) Actualización de la intranet privada del laboratorio a la versión 2.0 para la adaptación a los nuevos paradigmas de programación web y la obtención de nuevas características como subida de ficheros, informe de los vuelos y su estado, conocimiento de los estudios realizados y más funcionalidades.

18) Creación de un sistema de visualizador de mapas offline personalizados mediante dispositivos móviles Android, con selección de mapas mediante sistema de archivos libres MBTILES, uso de GPS para la correcta visualización del mapa y seguimiento en directo de la posición del usuario de forma instantánea, con posibilidad de ver brújula para guía y conocimiento de la escala del mosaico, así como rotación de ésta, Opción de poder usar marcadores automáticos de Lat/Lon para crear, guardar o cargar puntos creados para su visualización junto al mapa, mini mapa incrustado de carreteras de la comunidad donde se encuentre el usuario para su posible orientación. Usos de librería de uso libre como OSM para su creación. Adaptabilidad de la aplicación a las nuevas versiones de Android, así como a nuevas UI. La app ha sido patentada y está disponible en las patentes del CSIC a nombre de Benito a través del siguiente enlace: https://digital.csic.es/handle/10261/114976.

19) Mejora y mantenimiento de la APP creada para la visualización de mapas on line mediante uso de MBTILES, el mantenimiento sigue vigente en la actualidad y continúa modificando datos constantemente.

20) Creación de un índice propio en 2016 para mosaicos RGB, bautizado como BNIR (Documento núm. 4 de la prueba documental de la parte demandante).

TERCERO. -El demandante ha trabajo implicado en numerosos Proyectos como, entre otros, los Proyectos 'Mildiu', 'California, 'Filabres, 'Aranjuez, 'Ribera del Duero', 'Campana', 'Verticilosis, 'Librilla', 'Harina Córdoba'; Proyectos bajo los cuales fueron realizados vuelos a partir del año 2009 y hasta la actualidad, con realización posterior del procesado de imágenes para la obtención de los pertinentes mosaicos y sus correspondientes segmentaciones para la obtención de estudios sobre la vegetación en general o, en concreto, sobre pistachos, almendros...entre otros objetivos y finalidades.

Asimismo, el demandante ha realizado Informes para empresas privadas en relación a las tareas por él desarrolladas en relación a los distintos Proyectos en los que ha participado. Entre otros, Informe a Innpacto realizado en diciembre de 2014 llamado 'Desarrollo a nivel comercial de una herramienta para gestionar eficientemente la programación del riego en parcelas en base a imágenes térmicas de alta resolución' o Informe a Bayern realizado en octubre de 2015 llamado 'Development of physiological indicators related to water stress using airborne hyperspectral and termal imagery' (Documentos núm. 4 y 5 de la prueba documental de la parte demandante que se dan por íntegramente reproducidos).

El demandante ha realizado tareas en los Proyectos Consolider, Innpacto, Bioibérica y Elimco (Documento núm. 6 de la prueba documental de la parte demandante que se da por reproducido). También participa, desde el año 2010 y hasta la actualidad, en el Proyecto Consolider Rideco (Documento núm. 7 y 9 de la prueba documental de la parte demandante que se da por reproducido), en el Proyecto para Bioibérica denominado 'Desarrollo de un sistema de teledetección térmica y multiespectral embarcable en avión para monitorización de cultivos' y en Proyecto para Codorniu Bodegas (Documentos núm. 10 y 11 de la prueba documental de la parte demandante que se dan por reproducidos) así como en Informes de Proyectos de investigación donde consta el demandante como parte integrante de la investigación (Documentos núm. 12 a 21 de la prueba documental de la parte demandante que se dan por íntegramente reproducidos).

CUARTO. -El demandante, desde la celebración del primer contrato de trabajo en 2010, ha estado adscrito al mismo grupo de investigación del IAS-CSIC bajo la jefatura de D. Erasmo y realizando, fundamentalmente, trabajos de obtención y posterior procesamiento de imágenes en relación a los Proyectos de investigación antes indicados, elaboración de Informes para empresa privadas clientes del CSIC, y, en general todas las tareas propias de su categoría profesional (declaración testifical de Dña. Aurelia).

QUINTO. -Ha sido agotada correctamente la Reclamación Administrativa previa a la vía judicial (folios 73 a 96 de las actuaciones)'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por Institut de Recerca I Tecnología Agroalimentaries (IRTA), que fue impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO:Con fecha 17.10.2018 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, en autos sobre contrato de trabajo, por la que se estimó la demanda, declarando al trabajador indefinido no fijo por fraude de ley y cesión ilegal entre IRTA y el CSIC, condenando sólo a esta última empresa, frente a la que se alza en Suplicación Institut de Recerca I Tecnología Agroalimentaries (IRTA), con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, y solicitando que IRTA no dio lugar a una cesión ilegal.

SEGUNDO:Como revisión fáctica, se propone añadir al Hecho Probado 1º, con base en sus documentos nº 1 y nº 2, lo siguiente: 'Dicho contrato se amparaba en el convenio de colaboración para la creación de un equipo de investigación en materia de riesgo de especial leñosas, celebrado el 9.1.2006 entre diferentes centros de investigación públicos (entre ellos el UCO- IAS-CSIC, de Córdoba y el IRTA en Lleida), que se creaba para desarrollar el Programa CONSOLIDER INGENIO 2010, en razón de la Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación de 30.11.2005 (BOE 8,12.2005), y en el que se establecía ( en su acuerdo quinto) que el investigador coordinador era Millán (representante del CSIC Córdoba). Y que expresamente señalaba en su manifestación segunda (párrafo primero) que dicho programa estaba configurado con un conjunto de acciones de fomento y consolidación de I+D, dirigidas a equipos de calidad, con la finalidad de incrementar y consolidar la masa crítica investigadora disponible, elevar al máximo su potencial investigador, propiciar su ampliación y renovación y favorecer la interconexión entre los investigadores, grupos y colectivos más dinámicos del sistema de I+D.

Como consecuencia de ello se firmó un convenio de Colaboración entre la Secretaría General de Política Científica y Tecnológica del Ministerio de Educación y Ciencia y el propio IRTA, el 20.10.2006, (visado por el investigador coordinador del programa, a la sazón el propio representante del CSIC Córdoba - Millán-, que fijaba en manifestación segunda que el equipo que debía trabajar el programa era el creado por el antes citado convenio de 9.1.2006 (antecedente 2° párrafo 2o de este convenio de ejecución). Y en su cláusula primera establecía que el objeto del convenio era determinar los compromisos de actividad conjunta del equipo beneficiario y las condiciones de desarrollo y ejecución de la actividad programada. En su cláusula tercera fijaba que el programa contará con el personal infraestructura y equipamiento específico, siendo su coordinador D. Millán'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

(...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y

c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y aunque son ciertos tales Convenios, ello es irrelevante para el sentido del fallo, al no enervar la realidad de lo acontecido, como consta en los incombatidos Hechos Probados 2º, 3º, 4º y 5º, y no haberse derivado condena para la recurrente, ya que la declaración de cesión ilegal lo es a efectos de la antigüedad, no evidenciándose el error que se alega.

TERCERO:Como censura jurídica, se alega la errónea aplicación del art. 43 ET y la infracción de los arts. 15, 13 y disposición adicional 7ª de la Ley 13/1986 (ya derogada) de Fomento y Coordinación General de Investigación Científica. Y en relación también al artículo 34 de la Ley 14/2011, de Ciencia, Tecnología e Investigación, y su disposición derogatoria y disposición final undécima.

Partiendo de lo establecido en el fundamento jurídico precedente, no se infringe por la sentencia de instancia la normativa expuesta, referida a los Convenios de colaboración, ya que de los Hechos Probados de la resolución recurrida, consta que la plasmación formal de la actividad laboral del demandante se extendió en la práctica a otras funciones y tareas que rebasaban ampliamente el marco contractual y acredita de un modo contundente que el demandante desde el primero de los contratos indicados siempre habría llevado a cabo funciones con un alcance mucho más amplio al realizar su trabajo, no solo en relación a los Proyectos que se hicieron constar en los contratos de trabajo, sino en relación a un número importante de Proyectos de investigación públicos y también solicitados por empresas privada que han sido ejecutados, simultáneamente o en paralelo, desde el año 2010 y hasta la actualidad; el demandante, desde el año 2010, ha realizado idénticas tareas consistentes éstas en la obtención y el procesamiento posterior de imágenes mediante la utilización de diversas técnicas y aplicaciones informáticas con finalidades de investigación diversas en referencia a los diversos Proyectos públicos de investigación, ha participado en diversos Proyectos privados de investigación realizando idéntica actividad y ha elaborado Informes en relación a la actividad anterior, todo ello de manera habitual, en la sede del IAS - CSIC, integrado en el Departamento del Sr. Erasmo quien dirigía e impartía las instrucciones necesarias al trabajador, extremo además adverado con la declaración testifical de Dña. Aurelia, quien sustituye en la actualidad al citado Sr. Erasmo, en situación de excedencia.

Los hechos probados evidencian que los contratos temporales carecían de causa que justificara la modalidad de la contratación temporal utilizada, dado que el trabajador fue contratado para satisfacer una necesidad estructural de personal técnico informático por parte de la empleadora y no para la realización de una obra o servicio determinado con autonomía sustantiva en la actividad que desarrollaban las empleadoras, constando acreditado que el actor se insertó en la estructura organizativa del IAS, trabajó en el centro de trabajo y con los medios, materiales y herramientas del IAS y, por último, bajo la dependencia jerárquica del personal del IAS. En todo caso, el abono de los salarios por el IRTA no constituye un elemento suficiente, a la vista del resultado que ofrece el conjunto de la prueba documental y testifical practicada, para desvirtuar la convicción probatoria de la condición de empleadora meramente formal del IRT, condición de empleadora que desde el año 2010 correspondía al CSIC.

Como establece esta Sala en su sentencia de 12.2.2020, Rec nº 2294/2018: 'La distinción entre las contratas como forma válida de descentralización productiva en las empresas y la cesión ilegal de trabajadores ha sido examinada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, declarando en la dictada el 25 de junio de 2.009 (RJ 2009263), que 'el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (así lo reconoce el artículo 42.1 Estatuto de los Trabajadores ), lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de octubre de 1.994 -rec. 3724/1993 -; y 17 de diciembre de 2.001 -rec. 244/2001 ). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia del Tribunal Supremo 19 de enero de 1.994 (RJ 1994, 352) -rcud 3400/92 -), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia del Tribunal Supremo 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315) -rcud 3153/96 -) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.993 -rcud 1712/9 - y 17 de diciembre de 2.001 -rec. 244/2001 -)'.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006 (RJ 2006230), declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.

La actual doctrina sobre la cesión ilegal se contiene, entre otras, en la sentencia núm. 892/2016 de 26 octubre (RJ 2016448), en la que se declara que ' la doctrina de la Sala,en aplicación del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica...

... ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoraciónque no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista,que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 392) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal...

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficioy, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el Estatuto de los Trabajadores, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el artículo 43.2 Estatuto de los Trabajadores describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

La anterior doctrina, ya aplicada por esta Sala en la Sent. 16.07.19, Recur. 828/18, determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con la trabajadora sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, la existencia de cesión ilegal está acreditada, conforme al relato de Hechos Probados y en consecuencia, se desestima el Recurso de Suplicación y se confirma la sentencia de instancia, con expresa condena en costas, art. 235.1 LRJS.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Institut de Recerca I Tecnología Agroalimentaries frente a la sentencia dictada el 17/10/18 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Córdoba, en autos sobre contrato de trabajo, promovidos por D. Benito contra el recurrente y el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, debemos confirmar dicha sentencia, con expresa condena en costas a Institut de Recerca I Tecnología Agroalimentaries, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) más el IVA correspondiente, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá acreditar haber efectuado en esta Sala el depósito de seiscientos (600) eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, Cuenta-Expediente número 4052 0000 66 0178 19,abierta a favor de esta Sala, en el Banco Santander, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274).Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. 40520000.66.0178.19.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.