Sentencia SOCIAL Nº 1479/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2496/2015 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENT. NÚM. 1479/17
ILTMO. SR. D. JOSE MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de junio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de Suplicación núm. 2496/15 , interpuestos por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS S.A. Y Roberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en
fecha 22 de enero de 2014 , en Autos núm. 1127/10, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO
JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Tomás , Jose Pedro , Luis Manuel , Juan Antonio , Pablo Jesús , Ambrosio , Baldomero , Carmelo , Damaso , Emiliano , Fausto , Germán , Ignacio Y D. Leandro en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2014 , por la que se estimó parcialmente las demandas formuladas y se condenó a la empresa a abonar a los actores la cantidad que para cada uno de ellos se concreta en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Sentencia.

No se tiene por ampliada la demanda de D. Roberto , respecto de su escrito de fecha 19-11-2013, quedando imprejuzgado el objeto de dicha ampliación.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Los actores vienen prestando servicios para la empresa demandada, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE, S.A., con CIF A280372248, en las siguientes circunstancias (hecho incontrovertido): -D. Ambrosio , con DNI nº NUM000 , desde el día 17-10-1977, con la categoría profesional de oficial de primera conductor.

- D. Jose Pedro , con DNI nº NUM001 , desde el día 1-7-2005, con la categoría profesional de peón.

- D. Fausto , con DNI nº NUM002 , desde el día 2-11-2007, con la categoría profesional de peón.

- D. Emiliano , con DNI nº NUM003 , desde el día 15-5-1999, con la categoría profesional de peón.

- D. Roberto , con DNI nº NUM004 , desde el día 1-2-2008, con la categoría profesional de peón día.

- D. Ignacio , con DNI nº NUM005 , desde el día 1-10-2007, con la categoría profesional de peón.

- D. Juan Antonio , con DNI nº NUM006 , desde el día 2-1-1997, con la categoría profesional de peón.

- D. Damaso , con DNI nº NUM007 , desde el día 2-1-1997, con la categoría profesional de peón.

- D. Baldomero , con DNI nº NUM008 , desde el día 1-10-2005, con la categoría profesional de peón.

- D. Germán , con DNI nº NUM009 , desde el día 2-1-2007, con la categoría profesional de oficial conductor día.

- D. Pablo Jesús , con DNI nº NUM010 , desde el día 3-4-2008, con la categoría profesional de peón.

- D. Tomás , con DNI nº NUM011 , desde el día 1-10-1979, con la categoría profesional de peón.

- D. Carmelo , con DNI nº NUM012 , desde el día 1-4-2000, con la categoría profesional de peón.

- D. Leandro , con DNI nº NUM013 , desde el día 1-12-2007, con la categoría profesional de peón.

- D. Luis Manuel , con DNI nº NUM014 , desde el día 1-6-2008, con la categoría profesional de oficial primera conductor.



SEGUNDO.- En la meritada empresa se distingue entre trabajadores del sector de la limpieza viaria, y aquellos que se dedican al tratamiento de residuos en planta. En el año 2004 se negocia un convenio de empresa, para el ámbito provincial Granada, que desde este año es el que ha venido aplicando la demandada a todos sus trabajadores en esta provincia, convenio que recoge una estructura salarial dividida por conceptos.



TERCERO.- En fecha 21-12-2009 el Tribunal Supremo dictó Sentencia (posteriormente aclarada), en la que se casaba parcialmente la dictada por el TSJ de Andalucía (Granada) de fecha 26-11-2008 , respecto de demanda interpuesta por CCOO de Andalucía contra ASELIP (asociación de empresas de la que forma parte la demandada). Por el Alto Tribunal se declara que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el día 4-4-2006 (BOP 27-4-2006), debe ser la que obra en el Acuerdo Tercero del mismo, más los incrementos anuales porcentuales que deben hacerse a la misma desde el mes de enero de 2004, incrementos que se concretan en el 4, 1% para el año 2004 y en los años siguientes en el incremento anual del IPC más el 0, 9%, lo que supone una subida del 4, 6% para el año 2005, del 3, 6% para el año 2006, del 5, 1% para el año 2007 y del 3, 4%, revisable con el incremento del IPC para el año 2008.



CUARTO.- A raíz de esta Sentencia, se plantean una serie de demandas individuales, dado que la demandada sigue aplicando el convenio de empresa. La demandada plantea entonces un conflicto colectivo respecto de cada uno de los citados grupos de trabajadores, recayendo Sentencias en el TSJ Andalucía (Granada), confirmadas por el Tribunal Supremo, en Sentencias de fechas 10-12-2012 y 15-4-2013 , que resuelven que, a partir del año 2008, procede aplicar el convenio provincial, como convenio estatutario, a todos los trabajadores de la demandada, tanto de los sectores de limpieza pública, como de tratamiento de residuos o de planta.



QUINTO.- El citado convenio provincial establece en su Acuerdo III que es voluntad de las partes que, a partir del día 1-1-2008, entre en vigor la siguiente tabla salarial: -conductor de día: 24.000 euros al año -conductor de noche: 25.000 euros al año -peón de día: 19.500 euros al año -peón de noche: 21.000 euros al año -encargado/capataz: 27.700 euros al año Las cantidades anteriormente reseñadas se incrementarán con el IPC anual, más el 0, 9, desde el día 1 de enero de 2004 hasta el día 31 de diciembre de 2010.

Si antes del año 2010 se produce el vencimiento o prórroga de la contrata, las retribuciones anuales brutas para cada una de las categorías aceptadas será la de la tabla de referencia, con los incrementos del IPC, más 0, 9 que le correspondan en ese momento.



SEXTO.- Los actores, que han cobrado durante el periodo que cada uno reclama, la retribución que se deriva de las nóminas que obran al ramo de prueba de la parte demandada y por los conceptos que en ellas se hace constar, reclaman en sus respectivas demandas la diferencia entre aquella y la que consideran que debieron percibir, por aplicación del convenio provincial. En concreto, en esta litis se reclama por los actores dicha diferencia respecto del periodo: años 2008, 2009 y de enero a mayo de 2010, así como paga extra de marzo de 2010.

En el caso concreto del Sr. Roberto , se presenta escrito el día 19-11-2013 ampliando la cantidad reclamada hasta noviembre de 2012.

SEPTIMO.- El « Convenio de Plantas de FCC» del año 2004, en su artículo 10 regulaba el Plus transporte, indicando que: 'Todos los trabajadores afectados por este convenio colectivo, percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en las tablas salariales anexas. Se devengará por día realmente trabajado.' En aplicación de tal previsión convencional la empresa demandada venía incluyendo en las nóminas de la parte actora abonos por el concepto 'plus transporte' y se abona, aunque en una cuantía fija por unidad, en proporción a los días trabajados. Este citado plus no se abonaba en vacaciones. La demandada no cotizaba por el concepto 'plus transporte' salvo en caso de exceso del 20% del IPREM.

OCTAVO.- D. Leandro ha cobrado un plus llamado 'plus equiparación' durante el periodo reclamado, por las cantidades que constan en sus nóminas (folio 602 y siguientes autos).

NOVENO.-El IPC previsto para el año 2008 fue del 2, 5% y el real del 2, 3% (hecho no controvertido).

DECIMO.- Los trabajadores venían cobrando dos pagas extraordinarias, lo que hacía un total de 14 pagas al año.

UNDECIMO.- Se ha cumplido con el trámite de la conciliación previa extrajudicial ante el CMAC (actas que obran en autos), habiéndose presentado las correspondientes papeletas en fecha 5-10-2010.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. Y Roberto , recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia dictada por el juzgado de lo social nº 7 de los de Granada el día 22/1/2014, cuyo fallo, ulteriormente aclarado por auto de 6/3/2014, es: que estimando parcialmente las demandas formuladas por DON Tomás , Jose Pedro , Luis Manuel , Juan Antonio , Pablo Jesús , Ambrosio , Baldomero , Carmelo , Damaso , Emiliano , Fausto , Germán , Ignacio Y D. Leandro , Y DON Roberto CONTRA LA MERCANTIL FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE, S.A., se condena a ésta a abonar a los actores la cantidad que para cada uno de ellos se concreta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

EN ESTE SE ESPECIFICA QUE LAS CANTIDADES 1.- Tomás : 13.416, 39 EUROS, 2.- Jose Pedro : 17.789, 31 EUROS, 3.- Luis Manuel : 9.616, 66 EUROS, 4.- Juan Antonio : 15.220, 51 EUROS, 5.- Pablo Jesús : 8, 559, 24 EUROS, 6.- Ambrosio : 19.158, 38 EUROS, 7.- Baldomero : 17, 345, 49 EUROS, 8.- Carmelo : 21.587, 81 EUROS, 9.- Damaso : 17.334, 23 EUROS, 10.- Emiliano : 16.226, 36 EUROS, 11.- Fausto : 25.573, 82 EUROS, 12- Germán : 24.738, 51 EUROS, 13.- Ignacio : 17.181, 83 EUROS, 14.- Leandro : 3.419, 99 EUROS Y 15.- Roberto : 17.245, 73 EUROS.

No se tiene por ampliada la demanda de D. Roberto , respecto de su escrito de fecha 19-11-2013, quedando imprejuzgado el objeto de dicha ampliación', se alzan el actor Sr. D. Roberto y la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE, S.A..

Como ese actor formula motivo amparado en letra a del art 193 de la LRJS , al entender que al negativa a tener por ampliada la demanda, le origina efectiva indefensión, para solicitar la retroacción de las actuaciones, y que por la magistrada se dicte nueva sentencia que aborde la pretensión de condena comprensiva de lo solicitado en escrito de ampliación de 19/11/2013, 28, 958, 53 euros devengadas desde el mes de junio de 2010 a la fecha de despido en noviembre de 2012- el juicio se celebró el 27/11/2013, denunciando infracción de los arts 26, 3 º, 85, 1º de la LRJS , así como del art 24 de la Constitución , pues no hubo oposición en el plenario, y es en la sentencia, sin negarse a esa ampliación antes, cuando no se permite la ampliación, de las cantidades reclamadas hasta noviembre de 2012. En demanda inicial ese actor reclamaba diferencias diferencia respecto del periodo: años 2008, 2009 y de enero a mayo de 2010, así como paga extra de marzo de 2010.

El recurrente disiente del argumento que utiliza la juzgadora, en el FJ, cunado expone: 'En cuanto a la acción ejercitada por D. Roberto , considera esta juzgadora que sólo es posible resolver en esta litis la reclamación formulada en su demanda inicial, en la que, al igual que el resto de los actores, reclama el periodo correspondiente al año 2008, 2009 y hasta mayo de 2010, así como la diferencia imputable a la paga extra de marzo de este último año. Por el contrario, no ha lugar a tener por ampliada la demanda, tal y como solicitó por escrito unos días antes del juicio, respecto de la reclamación correspondiente al periodo trascurrido hasta que dice haber sido despedido. No existe pronunciamiento previo de este Juzgado sobre este particular y analizados los autos con el objeto del dictado de esta sentencia, se comprueba que dicha ampliación es contraria a la normativa sobre acumulación de acciones, en concreto la norma contenida en el artículo 25.3 LJS, que prevé lo siguiente: 'También podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.' Entiende esta juzgadora que esta identidad de hechos exige que la acción en reclamación de cantidad de varios trabajadores se contraiga a un mismo periodo temporal'.

Para el recurrente, ante el escrito de ampliación de que se dio traslado a FCC, esta empresa no se opuso ni alegó indefensión y la juzgadora dejó de oficio sin efecto la posibilidad de resolver esta cuestión planteada en el proceso, estando amparada la posibilidad del trabajador de ampliar su reclamación por periodos posteriores, si son los mismos conceptos, aunque aunque sea él el único actor que lo plantease, y no es hasta la sentencia, cuando se resuelve la cuestión sin posibilidad antes de recurrir tal denegación de la ampliación, no debiendo pechar la actora recurrente con las consecuencias de la acumulación de oficio, pues él reclamaba en su demanda su propio y específico derecho individual, y que el art 85, 1º habilita incluso a su reclamación en el propio juicio. Si se mantuviese el criterio d ella juzgadora, se haría prevalecer una norma procesal sobre acumulación de procesos, sobre una norma sustantiva, cual es el derecho discutido del actor a reclamar esas cantidades, que estima le asiste.

Pues bien, dicho recurso ha sido impugnado de contrario, reseñando que si existió oposición a la ampliación por su parte en el acto de juicio, como refleja el acta grabada, y que el actor había reclamado esas cuantías hasta la fecha de su despido en 2012 en otros procesos, antes los juzgados de lo social nº 6 en autos 402/11- periodo de junio 2010 a diciembre de 2010-, nº 5 en autos 1096/2011 el periodo enero de 2011 a octubre 2011 y nº 2 en autos 1074/2012, por el periodo noviembre de 2011 a mayo de 2012. Por tanto no se justifica la indefensión cuando ya se está discutiendo lo mismo en otro proceso.

El motivo y recurso ha de ser rechazado de plano ex art 75 de la LRJS , pues si existen otros procesos en que se reclaman esas mismas peticiones, mal cabe hablar de indefensión material, pues lo que existe es duplicidad de reclamación de lo mismo en distintos procesos por el actor, lo que no se atiene a las reglas de la buena fe procesal debiendo en consecuencia desestimarse el abusivo recurso formulado por el mismo, y ello con independencia de los resultados y avatares de aquellos procesos distintos, figurando en las actuaciones un exhorto cumplimentado por el juzgado de lo social nº 5 relativo al decreto de archivo de 27/11/2013 de la demanda entablada por el recurrente en los autos 1096/2011- folio 849. En el recurso de suplicación 1974/2014 contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Granada de 9/5/2014 en los autos 1074/2012 se alzó Fomento, porque la magistrada condenaba a la empresa al pago entre otros actores de la cantidad de a D. Roberto la de 5.739, 97 euros en concepto de diferencias salariales correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2011, paga extra de 2011, enero a mayo de 2012 y paga extraordinaria de marzo de 2012.

Segundo.- Pasando a analizar el recurso de la empresa, Comienza por denunciar, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 26.1 ET y de la jurisprudencia que lo desarrolla que al efecto refiere y que estima cometida por la sentencia de instancia por cuanto como en resumen aduce, interesándose por el actores de Litis las diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir conforme a lo establecido en el Convenio Provincial de aplicación, deben considerarse como percibidos a criterio de la recurrente, aquellos que efectiva y materialmente se abonaron en aplicación del convenio anterior, debiendo excluirse aquellos que fueran reparadores de gastos como dietas o suplidos o algún tipo de mejora o compensación que se hubiere reconocido expresamente y en tal tesitura, no discutiéndose que el plus de transporte fue percibido durante el período reclamado, debe ser descontado de la cantidad reclamada, sosteniendo conclusión contraria la resolución recurrida, sobre la base de atribuirle un carácter 'no salarial', lo que no resulta determinante a juicio de la recurrente, en la medida en que se abonó en cumplimiento del convenio colectivo de empresa que el TS declaró no aplicable al tener que aplicarse en su lugar el convenio provincial, por lo que no puede sostenerse que si se declara no aplicable el convenio de empresa, las cantidades abonadas en virtud de ese convenio colectivo se deban tener por no pagadas, lo que obliga a la empresa demandada a un doble pago de este concepto, pues de haberse aplicado desde el principio el Convenio Provincial, nunca se hubiese abonado el plus de transporte, pues lo único que el mismo establece es un salario global y todas las percepciones deben ser en él subsumidas, con lo que en definitiva, en la medida en que los trabajadores percibieron cuantías que estaban fuera del Convenio Colectivo aplicable, las habrían cobrado de manera indebida, debiéndose hacer el cambio de estructura retributiva de un Convenio a otro en su totalidad.

Sostiene a mayor abundamiento la recurrente, que en cualquier caso, el plus controvertido si puede tener naturaleza salarial como ha venido admitiendo la jurisprudencia que refiere, con independencia de su denominación, siendo carga de la parte que sostenga lo contrario su probanza, lo que no ha llevado a cabo en este caso la actora, lo que ignora la sentencia de instancia que por ello interesa sea revocada.

Pues bien, acerca de tal controversia sobre la naturaleza del referido plus de transporte en relación a otros compañeros de los actores, se ha pronunciado esta Sala entre otras en su Sentencia de siete de mayo pasado, rec. 566/14 en que haciéndose eco de la también Sentencia de la Sala de 27 de marzo anterior razonaba al respecto en lo que ahora interesa lo siguiente: La segunda de las censuras jurídicas que se nos alegan se centra en la infracción de artículos 26.2 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia del TS (Sala 4) de 17 de enero de 2013 por entender que lo percibido bajo la denominación de plus de transporte no es verdadero salario como se entiende en la Sentencia recurrida sino indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero 2013 (RJ 20134102) analiza la configuración del plus de transporte en un litigio cuyo origen fue lo resuelto por sentencia de 28 de diciembre de 2006 (JUR 2007, 221653) de la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , Sentencia ésta en la que concluyó que el convenio colectivo que había de regir entre la empresa Infinity System, S.L. y el personal a su servicio sito en Guadalajara no era el Convenio Colectivo Provincial de Comercio de Guadalajara sino el Convenio Colectivo Provincial del Sector de Actividades Siderometalúrgicas de Guadalajara.

El cambio de encuadramiento convencional dio lugar a diferencias de retribución respecto de las cuales sería factible la puesta en práctica del mecanismo de compensación y absorción si se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , entre ellos el carácter de salarial de los conceptos remuneratorios contemplados. De afirmarse que el denominado 'plus de transporte' del convenio aplicable tiene esta naturaleza salarial se cumpliría este requisito; lo que obviamente no sucedería en el supuesto contrario.

En esta Sentencia el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por la trabajadora, que vio desestimada su demanda y su recurso de suplicación, acordando el Tribunal Supremo en su lugar estimar parcialmente la demanda de la actora en lo que concierne a la no compensación y absorción del plus de transporte reclamado, condenado a la empresa al abono del citado plus.

El Tribunal Supremo resumió su doctrina de forma muy esquemática: 1) En principio, el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial, en cuanto que se percibe por el trabajador en concepto de 'indemnización o suplido' ' por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral' ( STS 16-4-2010 (RJ 2010, 4661), recurso 70/2009 ); 2) Ello no es obstáculo para que, si se averigua que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo realizado, se tenga en cuenta la realidad efectiva de la remuneración y no la apariencia de la misma ( STS 16-4-2010 y STS 25-11-201, citadas); 3) En la regulación del plus de transporte del Convenio Colectivo de industrias metalúrgicas de Guadalajara el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración consta expresamente en el epígrafe general ('complementos no salariales') y en el título del artículo ('Indemnizaciones o suplidos'); y 4) La percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes 'para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio', máxime tratándose de 'un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes' ( STS 25-11-2011 , citada).

Acabando por concluir referidos pronunciamientos de esta Sala por su parte, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa, en realidad descubrimos que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados dado que en el hecho probado quinto la Magistrada de lo Social da por acreditado que, aunque no exista y no se pague en vacaciones ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria, la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, por lo que se tiene por acreditado, que el llamado plus de transporte no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte, y ello con independencia de lo dispuesto en el Convenio Nacional con cuyas disposiciones no entra en contradicción lo ahora resuelto atendido cuanto quedó constatado'.

Consideraciones y conclusiones que por idénticas razones como se ha dicho, deben ser extensivas al supuesto ahora enjuiciado, siendo de destacar a mayor abundamiento, que la controversia suscitada trae causa a su vez, de la que dio origen a los litigios a que se alude en el ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia y en los que se acabó concluyendo igualmente, que el Convenio de aplicación a los trabajadores de la demandada ya estuvieran adscritos al servicio de limpieza viaria y recogida de residuos o al de tratamiento y transferencia de residuos en plantas, era el convenio para el sector de limpieza pública viaria, riegos recogida tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, frente al Convenio de empresa que la empresa venía aplicando y que a diferencia de aquél que establece un salario global, si contemplaba en su art. 10 el plus de transporte en los términos referidos por la sentencia de instancia, dentro del Capítulo II Retribuciones económicas y junto al salario base (art. 6), Plus de Convenio (art. 7), Nocturnidad, Penosidad, y Retribuciones días festivos y domingos en su art.

14. Frente por ejemplo al complemento en IT que lo es en el Cap. IV Mejoras Sociales art. 22 y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23).

Recordando por su parte STS 13.3.2014 , que 'La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'.

Con lo que en definitiva, como se desprende de lo hasta ahora razonado, de las cantidades reconocidas por la sentencia de instancia, debe detraerse lo percibido por dicho plus de transporte durante el período reclamado.

En su siguiente motivo, también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 26 y 82ET que estima cometida por la sentencia de instancia al considerar igualmente, que las cantidades percibidas en concepto de festivos no debe ser tenida como percibida debido a que se retribuye la prestación de servicios prestada en circunstancias especiales, tratándose por el contrario añade, de servicios que se prestan todos los días de la semana y a este respecto el Convenio Colectivo de empresa estipulaba un plus que se abonaba a los trabajadores que trabajaban en domingos y festivos por lo que debe considerarse incluido en el salario global que contempla por el contrario el Convenio Provincial e interpretación distinta comportaría acudir a la técnica del espigueo normativo proscrita por la jurisprudencia que refiere.

Y efectivamente, sobre el plus de festivos ya se ha pronunciado igualmente esta Sala, entren otras al resolver el recurso de suplicación 978/14, estimando que dicha censura jurídica también debe ser acogida, '...por las mismas razones ya expuestas para el plus de transporte, al venir satisfecho por la ahora recurrente efectivamente como la misma aduce, en cumplimiento de lo dispuesto al respecto en el Convenio de empresa que por más que luego no resultare de aplicación en base a los pronunciamientos del Alto Tribunal a los que también se ha aludido y que a diferencia del Provincial que establece un salario global, si contemplaba en su art. 10 el plus de transporte en los términos referidos por la sentencia de instancia, dentro del Capítulo II Retribuciones económicas y junto al salario base (art. 6), Plus de Convenio (art. 7), Nocturnidad, Penosidad, y Retribuciones días festivos y domingos en su art. 14. Frente por ejemplo al complemento en IT que lo es en el Cap. IV Mejoras Sociales art. 22 y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23). Siendo evidente por tanto su naturaleza salarial y por tanto compensable con las cantidades reclamadas'.

Debiendo indicarse, que el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 21 de diciembre de 2009 aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010, no entró nada más que en el estudio de la primera pretensión, pero no analizó en el recurso de casación interpuesto por el sindicato recurrente contra la Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2008 las pretensiones segunda y tercera al no atacarse en el recurso las razones de nuestra desestimación, que en relación con la pretensión tercera, es decir la referente a que complementos salariales corresponden o integran las tablas salariales y cuales salariales o extrasalariales están fuera, fue la de estarse 'ante una situación en que las partes negociadoras han guardado silencio expreso que no puede ser sustituido por decisión judicial, ya que esta Sala no puede reemplazar o sustituir a la soberana voluntad de las partes, que ha de expresarse en el ejercicio de los derechos, a la autonomía y autotutelas colectivas que reconocen a los grupos profesionales el artículo 37.1 de la CE , revelando que cada uno de los convenios o acuerdos de empresa trata, y aplica de una manera distinta estas cuestiones', a lo que debemos añadir ahora que no se ha demostrado que las Tablas Salariales del Convenio Colectivo Provincial de Granada del sector que fue suscrito el 4 de abril de 2006 no incluyan los conceptos retributivos específicos que hoy son objeto de discusión en cuanto a su minoración, debiendo señalarse que no obsta a esta conclusión la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la Sentencias de 8 de junio de 2009 y 12 de junio de 2012 , al no darse la identidad de razón con el supuesto que hoy enjuiciamos, pues la ultima versaba sobre una reclamación por diferencias salariales derivadas de diversos conceptos (antigüedad, horas extraordinarias por exceso de jornada, complemento de trabajo y plus de transporte), fundada en la existencia de sentencia previa de conflicto colectivo en la que se declaró que las relaciones laborales en la empresa se regían por el convenio provincial de actividades siderometalúrgicas, en el lugar de del comercio que venía aplicándose. La sentencia de suplicación descartó la aplicación al caso de la absorción y compensación de salarios. Sin embargo tal parecer no es compartido por el TS razonando al respecto que en el caso se ha producido la adecuación y aplicación de un nuevo convenio colectivo cuya estructura salarial difiere del anteriormente aplicable y, no obstante, se supera con ella el salario anterior, pretendiéndose por el actor que se mantenga el complemento de trabajo, de modo que venga a sumarse a los que configuran la retribución acorde con la norma convencional, lo que supone la alteración del equilibrio de esa estructura bajo la excusa de la norma más favorable. La sentencia concluye que no es dable considerar los conceptos aislados, porque ello daría lugar a la suma de complementos nuevos con complementos del convenio anterior, de ahí que la comparación deba efectuarse en conjunto y cómputo anual.

Razones que comportan que la censura ahora examinada deba ser estimada, lo que se traduce en el presente caso, en que de la cantidad reconocida por la sentencia de instancia, deba descontarse lo percibido igualmente durante el período reclamado por los actores de litis, en concepto de plus de festivo en su caso.

En cuanto a la toxicidad y nocturnidad para los trabajadores que la tengan, dada su naturaleza específica, se denuncia que en la sentencia se espiguea lo que interesa o no de cada convenio, lo que veda la jurisprudencia del TS que invoca, y no se aplica coherentemente en su conjunto, rompiendo la voluntad de los negociadores del acuerdo, debiendo ser tenidos como percibidos a los efectos de determinar la diferencia entre los percibido y debido percibir, debiendo estimarse el recurso en su totalidad, tesis que puede ser acogida, pues lo que retribuye el plus de toxicidad es no un especial riesgo para la salud, sino el genérico intrínseco de la profesión de operario de recogida de basuras que se desarrolla siempre de noche y eso es compensable, así como respecto de la nocturnidad, en que concurren similares circunstancias, aunque la magistrada no las motiva; aludiendo después también a que al sentencia infringe el art 59 del ET , en relación con el art 160, 5º del ET , pues la magistrada no estimó la prescripción de las mensualidades de enero de 2008 a octubre de 2009 porque el origen de la reclamación se derivaba de la STS de 21/12/2009 por el TS, al disentir que entre las reclamaciones individuales y lo que se discutió en aquel conflicto colectivo existiese identidad de objeto, como exige la STS de 18/10/2006 y que era muy expresiva la STSJ de 22/10/2014 en el rec 1528/2014, con lo que deberían tenerse esas mensualidades por prescritas, terminando por suplicar que a lo sumo, las cantidades a abonar serían las reconocidas en el actor de juicio. Y en este sentido añade, en el conflicto colectivo interpuesto `por el Sindicato CCOO ante esta Sala con autos 8/2008 frente a Aselip, no se solicitaba la aplicación del Convenio Colectivo Provincial, que se entendía aplicable, sino que en el suplico de la demanda de conflicto colectivo, se solicitaba únicamente una subida salarial para los años 2004 a 2008, una distribución de los salarios brutos anuales en quince mensualidades iguales y la exclusión de percepciones extrasalariales, pero en ningún momento se solicitó la aplicación o que se declarara la aplicabilidad del C. Colectivo Provincial de limpieza, pues el propio sindicato entendía que ése era el aplicable en el sector, con lo que faltaría en consecuencia la identidad de objeto que exigen además del pronunciamiento referido, el que también invoca de esta Sala, a lo que se une, que tampoco puede entenderse que respecto de los dos conflictos colectivos presentados por la empresa, interrumpan la prescripción.

Y al respecto, viene efectivamente estimando esta Sala en relación a la cuestión ahora sometida a debate, que la invocada STS 21.12.2009 dictada en el Re curso de Casación 11/2009 , lo fue sobre conflicto colectivo instado a instancias de la Federación de Actividades diversas de CCOO de Andalucía frente a la Asociación de empresas de limpieza pública ASELIP. Y lo que vino a declarar, como se razona por ejemplo al resolver recurso 558/15, '...es que la tabla salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada para el sector de Limpieza Pública viaria suscrito el 4.4.2006, era la incluida en su Acuerdo Tercero y no por tanto , si el Convenio Provincial era o no el aplicable, pues el propio sindicato demandante entendía que éste era el aplicable en el sector, con lo que faltaría efectivamente la necesaria identidad de objeto que ya era exigida si cabe con mayor rigor, con antelación a la reforma operada por la nueva LRJS por la jurisprudencia que refiere la recurrente STS 18.10.2006 , de cuya doctrina reiterada se hace eco entre otras en fechas más recientes STS 4.6.2014 razonando al respecto que: '...Para resolver la cuestión planteada acerca del alcance interruptor de la prescripción de procesos de conflicto colectivo por su carácter prejudicial respecto de demandas individuales cuya resolución depende de lo que se resuelva en aquellos procesos colectivos y su capacidad para interrumpir la prescripción de tales acciones individuales hay que comenzar por decir, como también se recoge textualmente en la sentencia precitada de 24 de febrero de 2014, que la doctrina tradicional de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en esta materia ha mantenido los siguientes principios : 'a) el efecto interruptivo de la prescripción de las reclamaciones individuales que se atribuye a los procesos de conflicto colectivo, regulado en los artículos 153 a 162 LRJS , ha de serlo también para los procesos de impugnación de convenios colectivos, artículos 163 y siguientes de la misma norma ( STS de 18/10/2006 Recurso 2149/2005 ); y b) de conformidad con el artículo 1.973 del Código Civil , la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de las reclamaciones individuales ya iniciadas sobre el mismo objeto ( sentencias, de 30-6- 1994 --rcuD. 1657/1993 --, 21- 7-1994 --rcuD.

3384/1993 -- y 30-9-2004 --rcuD. 4345/2003 --) sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar ( SSTS de 6-7-1999 --rcuD. 4132/1998 o 9- 10-2000 --rcuD. 3693/1999 ).

Por otra parte, el efecto interruptivo de la prescripción que producen los procesos de conflicto colectivo o de impugnación de Convenio Colectivo, tal y como se afirma en nuestras SSTS 20 de junio de 2012 (rcuD.

96/11 ) y 10 de octubre de 2006 (rcuD. 2149/05 ) y en las que antes se han citado, tiene su justificación, su base jurídica no tanto en el entendimiento de que '... la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC cuando dice que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales ....', sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL -hoy artículo 160.5 LRJS -- disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada, es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto, con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs.-4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) ...no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme..'.

A lo que sería de añadir , que en ningún caso está permitido rehabilitar acciones ya prescritas, al resultar incompatible con la necesaria seguridad jurídica, sino tan solo, interrumpir el plazo de prescripción en tanto que la acción no haya prescrito, con lo que en definitiva, resulta igualmente intrascendente la fecha del Auto dictado en aclaración de la tan meritada STS de 21.12.2009 en marzo siguiente.

Ciertamente, luego hubo dos conflictos planteados por la ahora recurrente, que finalizaron con las SSTS a que se alude en el ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia, la primera en fecha 10.12.2012 en que como resume la misma, la pretensión de «FCC» era doble: a) que a los trabajadores se les aplique el régimen salarial establecido en el Convenio de Empresa de 2004, que se encuentra denunciado y -según la empresa- en situación de ultraactividad, en tanto no se produzca la subida del canon a que se encuentra condicionada la aplicación de las tablas salariales previstas en el Acuerdo de 2008; y b) que se declare que en ningún caso puede aplicarse a los citados trabajadores el Convenio Colectivo sectorial de la provincia de Granada, el cual -también afirma la demandante- es de naturaleza extraestatutaria por carecer de cláusula de descuelgue salarial. Que traía causa de demanda planteada el 4.10.2011 y el conflicto que invocan los actores en su recurso, que culminó por STS 15.4.2013 , en que se postulaba también por la ahora recurrente, que ' se declare que el [referido] Convenio ..., debe ser considerado, en relación a los centros de trabajo mencionados en esta demanda y a cuantos tiene esta demandante en la provincia de Granada dentro de los sectores de limpieza pública y de tratamiento de residuos, como inaplicable en cuanto a convenio de eficacia general, es decir debe ser considerado, a estos limitados efectos, como convenio colectivo 'extraestatutario'' y, en segundo término, delimitada 'de forma subsidiaria' después, que se declare, 'de conformidad con párrafo último de su ordinal 3ª [Acuerdo Tercero del Convenio], las tablas e incrementos salariales previstos hasta el año 2010 en dicho Convenio se han de aplicar, exclusivamente, a las nuevas contratas, esto es, a las que se suscriban ex novo durante ese período, excluyendo las ya existentes o las meras renovaciones automáticas y todo ello con cuanto de más proceda en Derecho'. Ambos por tanto con un objeto que guarda estrecha relación con la cuestión ahora controvertida, que trae causa precisamente de la aplicación a los actores de litis, de la norma convencional provincial que era negada por la recurrente, pero cuya demanda fue interpuesta igualmente el 4.10.2011...'. Por tanto, como resolvió la sentencia de esta Sala de 7/10/2015 en el rec 1138/15 , así como la de 27/5/2015 en el rec 558/15 y como todas las papeletas de conciliación se interpusieron según el ordinal 11º el 5/10/2010, estarían prescritas todas las mensualidades anteriores a agosto de 2010, debiendo en consecuencia también acogerse el recurso en esta materia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Roberto y estimamos el recurso interpuesto por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 22 de enero de 2014 , en Autos núm. 1127/10, seguidos a instancia de DON Tomás , Jose Pedro , Luis Manuel , Juan Antonio , Pablo Jesús , Ambrosio , Baldomero , Carmelo , Damaso , Emiliano , Fausto , Germán , Ignacio Y D. Leandro , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. debemos revocar y revocamos la sentencia y con parcial estimación de la demanda, condenamos a la empresa a que pague a los actores de litis las cantidades que resulten de descontar de la reconocida por la sentencia de instancia, lo que hayan percibido en concepto de plus de transporte, festivos, toxicidad y nocturnidad exclusivamente durante el período reclamado no afectado por la prescripción para cada uno de ellos en los términos concretados en la fundamentación jurídica de esta resolución y en todo caso con el límite de lo reconocido como adeudado por la recurrente, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia y confirmándose en lo restante y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de la cantidad consignada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2496.15, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2496.15. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.