Sentencia Social Nº 148/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 710/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00148/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100749, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 710 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ

Recurrido/s: Matías

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 1045/2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a doce de Marzo de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A 148

En el RECURSO SUPLICACION 710 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. BIENVENIDO BEJARANO VELARDE, en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, contra la sentencia de fecha 30/6/09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 1045 /2008, seguidos a instancia de D. Matías frente al recurrente, en reclamación por OTROS DERECHOS LABORALES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1. Don Matías es personal laboral fijo de la Fundación Municipal de Deportes con la categoría profesional de mantenedor. 2.- En fecha 25 de mayo de 2006 por el Servicio Médico de Salud en el trabajo del Ayuntamiento de Badajoz se remite la siguiente comunicación al Gerente de la Fundación Municipal de Deporte. D. Marco Antonio . Gerente de la Fundación Municipal de Deportes. En referencia al escrito presentado por D. Matías trabajador perteneciente a la Fundación Municipal de Deportes informamos que: este servicio Médico de salud laboral ha evaluado la situación de enfermedad crónica padecida por D. Matías , presentada como Diabetes Mellitas de tipo L. Teniendo en cuenta el informe redactado por el médico especialista donde se nos da a conocer una situación riesgo por antecedentes de "hipoclucemias graves" y donde, explícitamente, RECOMIENDA QUE EL PACIENTE TRABAJE EN TURNOS EN LOS QUE HAYA OTRA PERSONA (TURNO DE MAÑANA), DESDE ESTE Servicio Médico aconsejamos la reasignación de D. Matías en turno fijo de mañana, hecho que, especificamos, es de recomendación médica y no de obligatoriedad puesto que la normativa vigente no recoge dicha situación, aunque en base al articulo 25 de la Ley de Prevención de riesgos Laborales en la que se dice que: (El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y en función de éstas adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias), podemos entender que de repetirse una situación de "hipoglucemia grave" y no estando acompañado por otra persona que pueda alertar o ayudar al trabajador, dé lugar a un riesgo evidente para la salud del mismo. Lo que comunico, para su conocimiento y efecto. 3.- En fecha 18/9/2006 y 13/3/2007 se emiten informes por el especialista de endocrinologia de la Sanidad Pública en los que se diagnostica al demandante: DIABETES MELLITUS TIPO 1 DESDE LOS 37 años EN ACEPTABLE CONTROL. RETINOPATIA DIABETICA INCIPENTE (f. 28 y 29). En fecha 15/5/2008 se diagnostica al demandante: DIABETES MELLITUS TIPO 1 DESDE LOS 37 AÑOS EN ACEPTABLE CONTROL. RETINOPATIA DIABETICA INCIPIENTE. NEFROPATIA DIABETICA INCIPIENTE. OCLUSION FEMORO-POPLITEA GRADO IIB (f.34). En fecha 2/10/2008 se emite en siguiente informe: Paciente que presenta los problemas crónicos señalados en antecedentes personales, que precisa controles permanentes de valores de glucemia para el autocuidado de su situación metabólico, seguimiento de alimentación con reparto equilibrado de hidratos de carbono y regularidad en las comidas, realización de ejerció fisico regular en intensidad y horarios para evitar factores de distorsionen los controles de glucemia y en la prevención de la hipoglucemia. El régimen de insulina bolo-balsa, la larga evolución de su diabetes y la presencia de enfermedad macrovascular condicionan mayor riesgo de hipoglucemia grave para lo que precisa la administración de glucagon hipokit por una tercera persona, en caso de presentarse. 4.- El demandante presta servicios en el turno de tarde en el pabellón "Las Palmeras" con la presencia de un trabajador que presta funciones como animador deportivo que está destinado en la Sala de Musculación. Las Jornadas especiales las realiza en la Ciudad Deportiva Municipal "La Granadilla", existiendo otros mantenedores de servicios durante su realización. (f. 95). 5.- Es de aplicación el Convenio Colectivo para el personal laboral que presta su trabajo en la Fundación Municipal de Deportes del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz (DOE 30712/2003). Convenio. 6. En fecha 8/10/2008 el demandante interpone reclamación administrativa previa solicitando el establecimiento de turno fijo de mañana, asi como que se adecúen las guardias a las necesidades médicas y de trato igualitario al resto del personal de la F.M.D. (f.4).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Matías frente al AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ Y FUNDACIÓN MUNICIPAL DE DEPORTES debo declarar el derecho del trabajador a que la empresa le fije la prestación de sus servicios en turno fijo de mañana y que adecúe las guardias a las necesidades médicas y en turno fijo de mañana. Dispone el articulo 5 del Convenio de aplicación establece "Organización del trabajo. La Gerencia de la F.M.D. tiene la facultad específica de organizar y dirigir el trabajo y podrá delegar algunas de estas funciones en el personal directivo o en mandos intermedios. Y el articulo 10B) 4 . Jornada y horario de trabajo de mantenedores: En jornada continua de 7,00 a 23,00 horas en cuatro turnos, con los siguientes horarios;.. 4) 16,20, a 23,00".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21/12/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que estima la demanda deducida por el trabajador en reconocimiento de derecho, recurre en suplicación el Ayuntamiento de Badajoz, instando, en el primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la siguiente revisión de los hechos probados:

En primer lugar, la modificación del hecho primero para que conste que D. Matías es personal laboral interino de la Fundación Municipal de Deportes con la categoría profesional de mantenedor, desde el 6 de abril de 1994. Modificación que no puede prosperar por innecesaria: la condición de interino ya consta en el Auto de aclaración de sentencia (folio 228), y la fecha de antigüedad en el FJ 4º de la sentencia.

En segundo lugar, que se añadan al párrafo primero del hecho tercero los tratamientos médicos (para que quede constancia de que el actor toma medicación indistintamente durante la mañana, el mediodía, la tarde o la noche), así como que el último de los informes reseñados fue expedido por el médico de cabecera, y no por el endocrino. Tampoco puede prosperar porque no es necesaria la reproducción íntegra de dichos informes al formar parte de la sentencia, como el propio recurrente viene a reconocer al decir que el añadido se desprende y figura en la misma documental que extracta el juzgador.

En tercer lugar, que se intercale en el hecho cuarto que el demandante presta servicios en el turno de tarde en el pabellón "Las Palmeras" "siendo trasladado a dicho puesto tras el informe emitido por la empresa de fecha 25.05.2006, en jornada de tarde, situación en la que permanece, salvo el periodo de de 5.02.2007 a 16.04.2007, fecha esta última en la que retornó nuevamente a la jornada de tarde", que no hay inconveniente en admitir en lo que afecta a que fue reasignado al turno de tarde, pero respecto del periodo que refiere no puede prosperar porque los documentos emitidos por la médico del servicio y del endocrino que se invocan (folios 99 y 100) nada dicen al respecto.

Pretende, finalmente, que se añada un nuevo hecho, con base en el informe de vida laboral (folios 54 a 64) del siguiente tenor: "El actor ha estado compatibilizando su relación laboral con el Ayuntamiento de Badajoz con otros trabajos en la empresa Sánchez Rodríguez Valverde Com. B.". Debe asimismo desestimarse al no constar que compatibilizara esos trabajaos durante 2008 (folio 61), que es el periodo a considerar aquí.

SEGUNDO: Se destina el siguiente motivo del recurso a denunciar la infracción, por aplicación errónea, de los arts. 4.2 d), 41 y 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, 1969 del CC y 14 y ss de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como el art. 5 del Convenio colectivo del personal laboral de la FMD del Ayuntamiento de Badajoz de 30 diciembre 2003, alegando que: 1º) existiendo nuevas patologías y tomando medicación a lo largo de todo el día, no existe prueba pericial que pruebe un agravamiento tal que justifique la necesidad de establecer un turno de mañana o la inadecuación del turno de tarde; y que en 2006 recomendaron los servicios médicos dicho turno y el actor ha trabajador en el de tarde sin haber manifestado su desacuerdo; 2º) el actor interpuso en marzo de 2007 una demanda por modificación de las condiciones de trabajo (si bien sustancialmente idéntica a la actual), y solo ha cambiado el nombre de la acción para intentar evitar la prescripción, y si entendemos que con el traslado al Pabellón "Las Palmeras" se realizó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la acción está prescrita; 3º) no existe agravación que justifique una nueva petición de cambio de turno, que es la tercera desde 2004, así como que viene simultaneando su actividad con otros trabajos.

Ninguna de dichas alegaciones puede prosperar. Consta probado que el actor presenta nuevas dolencias vinculadas a la diabetes que padece desde hace años y que se ha producido un agravamiento de la misma (hecho tercero y FJ 3º). La Magistrado de instancia funda ese hecho especialmente en el informe de 2 de octubre de 2008, que fuera emitido por el médico de atención primaria, D. Marino , del CAP San Roque (Badajoz), sin que la Sala encuentre razón para cuestionar el valor probatorio que le ha atribuido la juzgadora de instancia, máxime cuando se trata de un informe detallado, propio de un médico que parece conocer y seguir al paciente informado.

Por otra parte, lo que el trabajo pide en su demanda es que se le reconozca el derecho a cambio de turno en atención al agravamiento de la enfermedad que padece y a que no puede trabajar permaneciendo solo en el lugar de trabajo. Es evidente que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, careciendo pues de fundamento la prescripción alegada.

Y por lo se refiere a que no se ha producido un agravamiento que justifique el cambio de turno de la tarde al de mañana o la inadecuación del turno de tarde, ya se ha anticipado que, según aquel informe médico, el régimen de insulina bolo-basal, la larga evolución de su diabetes y la presencia de enfermedad macrovascular condicionan mayor riesgo de hipoglucemia grave para lo que precisa la administración de glucagonhipokit por una tercera persona, y que, en caso de presentarse, "favorecería el control metabólico y el cumplimiento de las normas terapéuticas la realización de turnos laborales fijos de mañana para mejor adaptación de la vida sociofamiliar y laboral".

Ya en 2006 recomendaron los servicios médicos de salud del Ayuntamiento, apoyados en un informe del médico endocrino del área de salud e Badajoz, la reasignación del demandante al turno de mañana en los que haya otra persona, considerándolo así dicho servicio médico de empresa, en aplicación de lo dispuesto en el art. 25 de la Ley de prevención de riesgos laborales, puesto que de repetirse una situación de hipoglucemia grave, y no estando acompañado por otra persona que pudiera alertar o ayudarle, se generaría una situación de riesgo evidente para la salud del mismo (hecho segundo). La FMD lo adscribió al turno de tarde en el Pabellón deportivo "Las Palmeras" (folio 94) asignándole también los servicios de guardias en la Ciudad Deportiva Municipal "La Granadilla". Estima la recurrente que con ello se cumplía con las previsiones médicas ya que estaba acompañado por un animador deportivo realizando los servicios especiales en La Granadilla por ser el pabellón que cuenta con más personal. Añade que, conforme a la STS de 13 de junio de 2008 , cuando una petición de cambio de turno o de horario no esté prevista en los supuestos legales tasados no pueden asumir los órganos judiciales funciones legislativas, siendo el legislador quien debe hacerlo.

Es cierto que no nos encontramos ante un supuesto de protección de la salud del trabajador en función del contenido del puesto de trabajo que le es encomendado, que contempla el art. 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales: el trabajador no acreditó problemas de salud derivados del contenido de las funciones propias de su categoría profesional ni del puesto de trabajo que le corresponde, todo lo cual se evidencia sin duda alguna por el hecho de que quiere seguir manteniendo el mismo puesto de trabajo. Tampoco de la protección de la salud del trabajador por circunstancias específicamente relacionadas con el tiempo de ejecución del trabajo (art. 36 Estatuto de los Trabajadores ) porque el trabajador tenía asignado el turno de tarde desde que se pusiera de manifiesto por el servicio médico de empresa la necesidad de estar acompañado mientras presta servicios. Lleva razón el Ayuntamiento recurrente, por tanto, en que no era obligado asignar el turno de mañana sino un turno fijo diurno, y que bastaba con que estuviera acompañado.

Es en este último extremo donde se plantea el problema, ya que, pese al agravamiento de su enfermedad y del riesgo que entraña para su salud un posible episodio de hipoglucemia grave, que requiere que un tercero le suministre el fármaco referido en el informe de su médico de atención primaria, no se ha probado por la empresa, a juicio de la juzgadora de instancia, que el turno de tarde garantice la alerta o ayuda en caso de tal episodio de hipoglucemia grave, puesto que no quedó acreditado que el actor realizara sus funciones con la suficiente proximidad física del animador deportivo, que presta servicio en la sala de musculación en el mismo pabellón. Valoración que extiende a la realización de las guardias en La Granadilla, porque, razona la Magistrado de instancia, aunque cuenta con más personal, compartiendo destino con otros mantenedores, de la prueba practicada, testifical e informe de la FMD, no pudo extraer el convencimiento de que estuviera supervisado por otro compañero en caso de hipoglucemia grave.

Nadie niega, por tanto, el cumplimiento por el Ayuntamiento del convenio colectivo aplicable en materia de lugar de trabajo, horario y guardias o que la asignación del turno no sea materia incluida en el ámbito de poder de organización y gestión de la empresa, lo que se dice en la sentencia es que no se ha garantizado el derecho a la integridad que reconocen los art. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 15 de la Constitución Española, al no haberse atajado las dificultades que pueden perjudicar de manera irremediable la salud del demandante adoptando las medidas adecuadas para ello.

Por ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, contra la sentencia de fecha 30/6/09, dictada por el Juzgado de lo Social nº.3 de Badajoz , en sus autos 1045/08, y en consecuencia CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE , del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.