Sentencia Social Nº 148/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 941/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de marzo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000941/2011, interpuesto por D./Dna. CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES CULTURA Y DEPORTES y ASOCIACION LANZADERA, frente a Sentencia del Juzgado de lo Social No 2 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0001021/2010 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Ariadna , en reclamación de Despido siendo demandado D./Dna. CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES CULTURA Y DEPORTES y ASOCIACION LANZADERA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 16 de febrero de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Ariadna , fue contratada por Asociación Lanzadera como educadora/trabajadora social desde el 1.2.2005 de forma sucesiva hasta el curso 2009/2010, ha prestado servicios mediante contratos temporales que coinciden en su duración con el curso escolar, en el último contrato suscrito e 8.10.2008 se reconoció la condiciones de trabajadora fija discontinua, y en el último curso 2009/2010 presta servicios a jornada parcial (25 horas semanales) y percibe un salario de 1.746,96.-€ -declarado por sentencia de 1.3.2010-). La relación laboral se formalizó mediante los siguientes contratos y periodos: Contrato temporal, por obra o servicio determinado, suscrito el 1/2/05 para desarrollar la actividad laboral en el IES de Guaza y que finalizó el 30/6/05. Contrato temporal, por obra o servicio determinado, a tiempo parcial (30 horas semanales), suscrito el 10/11/05 para desarrollar la actividad laboral en el IES Adeje con el objeto 'finalización de trabajos como trabajadora social'. El 1/1/06 hubo una modificación, pasando a prestar sus servicios en el IES San Matías. Este contrato finalizó el 30/6/06. Contrato temporal, por obra o servicio determinado, a tiempo parcial (30 horas semanales) suscrito el 1/9/06 para desarrollar la actividad laboral en el IES San Matías con el objeto 'finalización de trabajos como trabajadora social'. Este contrato finalizó el 31/12/06. Contrato temporal, por obra o servicio determinado, a tiempo parcial (30 horas semanales) suscrito el 8/1/07 para desarrollar la actividad laboral en el IES San Matías con el objeto 'finalización de trabajos como trabajadora social' y fecha de finalización 30/6/07. Contrato temporal, por obra o servicio determinado, a tiempo parcial (30 horas semanales) suscrito el 1/10/07 para desarrollar la actividad laboral en el IES San Matías con el objeto 'finalización de trabajos como trabajadora social' y que finalizó el 30/6/08. Contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos a tiempo parcial (25,5 horas semanas) suscrito el 8/9/08 y con duración de nueve meses, terminando el 30/6/09. Entre el 15/9/09 al 30/6/10 existió otro llamamiento como fijo discontinuo. En los contratos indicados se establecían las funciones a desempenar por la trabajadora, funciones que coinciden con las que se relacionan en los contratos administrativos suscritos entre Asociación Lanzadera y Consejería de Educación. (doc. no 1 a 8 prueba documental Asociación Lanzadera y Sentencia JS no 6 - autos 629/2009-). SEGUNDO.- La actora no volvió a ser llamada para prestar servicios el 15.09.2010 comunicándole que o había presupuesto para ello, de hecho ningún trabajador contratado por Asociación Lanzadera como trabajador social fue llamado a prestar servicios en Centros de Atención Preferente al haberse derogado la Orden que aprobaba el proyecto de actuación de Consejería de Educación (contestación a la demanda realizada por Asociación Lanzadera). TERCERO.- Por Resolución de 24.6.2004 de Consejería de educación se declaró que los IES 'Guaza', 'Adeje' y 'San Matías' de La Laguna, tienen la consideración de 'Centro de Atención Preferente' a tenor de la Orden de 27/4/01 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias (BOC 58, de 11/5/01). Tal consideración se otorga a los centros que se encuentran en un contexto socialmente desfavorecido, con carencias y necesidades familiares, sociales y culturales. Los centros realizaban programas y solicitaban participar en programa PROAC, por lo que recibían una dotación económica de la Consejería demandada. En virtud de tal asignación la dirección de los centros indicados suscribieron contrato administrativo menor con la ASOCIACIÓN LANZADERA (CIF G38522991) con el objeto de que ésta, entre otras funciones, llevara a cabo el servicio de TRABAJADOR/EDUCADOR SOCIAL conforme a las siguientes prescripciones técnicas: - Abordaje del absentismo escolar, tanto desde la prevención con el alumnado y familias en los que se considera que existe riesgo de abandono, con los que ya son absentistas crónicos. - Potenciar la participación de la familia en los centros educativos: incidiendo en aquellas que no aparecen nunca por el centro. Haciendo las funciones de mediación entre centro y familia. - Colaboración en la mejora del clima de convivencia en el centro, desarrollando entre otras en colaboración con los tutores el trabajo de habilidades sociales. - Establecer canales con los servicios sociales municipales. - Establecer coordinación en el EOEP de zona. - Informar al profesorado sobre protocolos de intervención de detección de malos tratos y en general de situaciones de riesgo o desamparo. Este contrato administrativo, que duraba generalmente el curso escolar, se ha ido renovando con la suscripción de otro prácticamente idéntico ano a ano mientras que los IES gozaban de la consideración de 'centro de atención preferente'. (Doc. no 1, 6, 7 a 10 de ramo de prueba aportado por Consejería de Educación. CUARTO.- En el desempeno de su actividad la actora disponía de despacho propio y utilizaba los medios del IES en el que prestaba servicio (ordenador, teléfono, material), prestaba servicios de 9 a 14 horas de lunes a viernes debiendo avisar a la dirección del centro de sus ausencias y, durante la vigencia del contrato, disfruta de los mismos permisos y vacaciones que el resto del personal del centro, y su trabajo se organiza por la dirección del centro y la comisión de coordinación pedagógica dependiente de Consejería, realizando las siguientes funciones: 1. Control y seguimiento del absentismo escolar: - Enviar mensualmente los partes de absentismo a dichos Equipos para la posterior coordinación e intervención en cada caso. - Reuniones mensuales de coordinación con los técnicos de los Equipos de Absentismo Escolar de los Ayuntamientos de Santa Cruz de Tenerife y de La Laguna. Entrevistas con los alumnos absentistas y sus familias. - Llamadas telefónicas a los padres de los alumnos/as para informarles de las faltas injustificadas de sus hijos. - Reuniones con los tutores de 1o, 2o y 3o de la E.S.O. para intercambiar información acerca de los alumnos/as que presenten conductas absentistas, así como llegar a acuerdos para abordar este problema. 2. Mejora de la convivencia y el clima escolar: - Realización de mediaciones entre alumnos/as cuando se presenten situaciones conflictivas. - Participación en las reuniones del Proyecto Sabina (Proyecto de mejora para la convivencia). - Coordinación con la Jefatura de Estudios para la resolución de los conflictos entre alumnos/as. - Asesoramiento a los profesores/as sobre cómo resolver determinados conflictos en el aula. 3. Alumnos/as y sus familias: - Detección de situaciones de pre-riesgo, riesgo y/o desamparo. -Realización de entrevistas a los alumnos/as y sus familias. - Realización de llamadas telefónicas a los padres y/o tutores para informarles de determinadas cuestiones acerca desus hijos/as. - Realización de intervenciones con familias que presentan importantes problemas personales, de convivencia, etc. - Derivación y/o notificación de aquellas situaciones de sospecha de menores en riesgo y/o desamparo, a los técnicos de los Servicios Sociales Municipales de los Ayuntamientos de Santa Cruz de Tenerife y de La Laguna. - Coordinación con los técnicos de los Servicios Sociales Municipales así como, con los técnicos de las Unidades de Menores en Riesgo de los distintos Ayuntamientos. - Elaboración de informes sociales solicitados por los técnicos de diferentes recursos como: Unidades de Menores, Unidades de trabajo Social de Zona, Dirección General de Protección al Menor y la Familia, etc. - Proporcionar información al profesorado sobre los protocolos de intervención en casos de detección de malos tratos y en general, de situaciones de riesgo o desamparo. 4. Recursos Sociales: - Proporcionar información a los alumnos/as y sus familias acerca de los recursos existentes en la zona. - Proporcionar información a los profesores acerca de las derivaciones de determinadas situaciones de alumnos/as a los recursos o entidades sociales correspondientes. -Coordinación con el EOEP de zona. - Coordinación con otros recursos: Dirección de Protección al Menor y la Familia, Unidades de Trabajo Social, Centro de Atención a la Familia. (Escrito de demanda sin que conste oposición por las demandadas, que coincide con relato de hechos en Sentencia JS no6 (629/09). QUINTO.- En el ámbito del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias se definen las funciones del personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias y se incluye la categoría de TRABAJADOR SOCIAL en los siguientes términos: Es el trabajador que realiza las funciones propias de su nivel académico y, en su caso especialidad, dentro del marco de las que tiene encomendadas la Unidad Funcional en que presta servicios. Sus funciones son: - Detección temprana de alumnos con n.e.e.- Valoración pluridimensional del alumno con n.e.e. y emisión del informe técnico contextualizado de dichos alumnos. - Hacer propuestas de adscripción del alumno a cualquier modalidad de escolarización. - Orientar y asesorar a los profesionales de los centros y a la familia sobre las adaptaciones curriculares y organizativas para dar respuestas a los alumnos con n.e.e. - Coordinación, seguimiento y evaluación del alumno y programa propuesto con las orientaciones al profesorado, centro escolar y la, familia por iniciativa propia o por requerimiento de otros, servicios. - Asesorar y orientar a la familia y centros cuando el proceso de formación lo requiera, en las posibilidades y perspectivas profesionales del alumno y los apoyos extraescolares necesarios para una mejor integración socio-comunitaria del mismo. - Proporcionar a los profesionales y centros la información correspondiente para la realización de gestiones y cuantos términos sean necesarios para el mejor aprovechamiento de los recursos que por derecho tenga reconocido el alumno, colaborando en dichas acciones en caso de que sea necesario. - Conocer de los recursos y coordinación con los servicios concurrentes, de la misma u otras entidades. - Colaborar con los órganos colegidos y unipersonales de los Centros en el proceso de la integración escolar y de respuesta a la diversidad. - Colaborar en materia de sus competencias, en los programas de información a familias de, minusválidos e instituciones. - Proporcionar información, en el ámbito de sus competencias a los responsables de la administración educativa, alternativas viables y concretas de mejoras, reformas y necesidades del sistema educativo. - Proponer y en su caso desarrollar trabajos de estudio e investigación en materia de sus competencias. SEXTO.- Por Sentencia del Juzgado Social no 6 ( 629/09 ) de 1.3.2010 se declara la existencia de cesión ilegal de la actora entre la empresa formalmente empleadora (Asociación Lanzadera) y la Consejería demandada, y se declara que Consejería de Educación es el titular de la relación laboral de la actora, quien tiene la condición de trabajadora indefinida con las consecuencias y efectos que se deriven de ello, condenando a ambas empresas al abono de las diferencias retributivas entre el salario percibido por la actora (912,76) y el que debió percibir, cuantificado según CC para personal laboral de CA Canarias (1.746,96.-€). (Doc. no 1 prueba documental parte actora). SEPTIMO.- En el resumen ejecutivo de un Informe de evaluación del Programa de Centros de Atención Preferente realizado por Universidad de Las Palmas y correspondiente a los anos 2004-2007 se realizan propuestas para mejorar los resultados de PROCAP: Se propone continuar con la evaluación del programa, propone el autoanálisis del profesorado en general y de los miembros directivos en particular, propone concretar la línea metodológica de los centros favoreciendo el trabajo en grupo del alumnado utilizando diferentes fuentes de información, establece la necesidad de fomentar la formación de profesores, así como la necesidad de establecer medidas para conseguir la participación de las familias en el proyecto educativo, para mejorar 'tasa de idoneidad' de los alumnos (edad relacionada con el curso que se realiza) y la 'falta de continuidad en los estudios', recomendando trabajar la cooperación con los otros servicios de apoyo a la escuela. (Doc. no18 aportado por Consejería de Educación). OCTAVO.- Por resolución de 3.12.2008 se prorrogan los proyectos de trabajo de Centros de Atención Preferente y en su anexo II se aprueban las instrucciones para su organización y funcionamiento en el que se recogen propuestas del informe recogido en hecho sexto, al igual que en resolución de 11.06.2009 por la que se aprueban las instrucciones para la organización y funcionamiento de los CAP curso escolar 2009/2010 (Doc. no 9 y 11 aportado por Consejería de Educación). NOVENO.- Por Orden de 7.6.2010 se regulan las condiciones que han de regir los planes, programas y proyectos de intervención dirigidos a mejorar la calidad y equidad en educación, de aplicación en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondos públicos de la CA de Canarias. En dicha Orden se deroga la Orden de Consejería de Educación de 27.4.2001 así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan o resulten incompatibles con la nueva Orden. (doc. no 3 del ramo de prueba de la parte actora). DECIMO.- Por resolución de 8.6.2010 se convoca la presentación de proyectos de actuación cofinanciados con el Ministerio de Educación en el marco de los Programas de cooperación territorial, para lograr la mejora del rendimiento escolar del alumnado, en centros docentes públicos no universitarios, dependientes de la Consejería de Educación para el curso 2010-2011. Dicha convocatoria se realizó con cargo a diferentes aplicaciones presupuestarias y por un importe total de 2.302.371.-€ DECIMO PRIMERO.- Por Sentencia de 29.11.2010 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Rec.281/2010) se confirma la Sentencia dictada por JS no 3 (218/09) y por la que se declaraba la existencia de cesión ilegal en un supuesto idéntico al presente en el que estaban implicadas ambas codemandadas. Posteriormente, la Sentencia de la Sala de 21.12.2010 (R 300/2010) confirma la Sentencia de 27.10.2010 del JS no 7 de esta ciudad (autos 45/2009) en que también se resolvió supuesto de hecho idéntico al presente en el que estaban implicadas las empresas demandadas declarándose la existencia de cesión ilegal. DECIMO SEGUNDO.- Gran parte de los trabajadores sociales contratados por Asociación Lanzadera y que han prestado servicios en centros educativos al amparo de programa PROCAP para Consejería de Educación presentaron demandas ante los Juzgados de lo Social en periodo anterior a junio 2010, en materia de reconocimiento de derecho por existencia de cesión ilegal y de despido, en su caso, en las que se denuncia existencia de cesión ilegal, pretensión esta última que ha sido estimada en las resoluciones dictadas hasta la fecha (Hecho pacífico). DECIMO TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, habiéndose presentado la reclamación en fecha 8/4/09.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que ESTIMANDO, la demanda formulada por DONA Ariadna contra la empresa ASOCIACIÓN LANZADERA y contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, debo declarar y declaro: - Nulo radical el despido impugnado por la parte actora, efectuado por la codemandada ASOCIACIÓN LANZADERA y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. - Que debo condenar y condeno, solidariamente, a la Asociación Lanzadera y Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, a estar y pasar por la anterior declaración, y de conformidad con el art. 180.1 TRLPL , dada la declaración de cesión ilegal por Sentencia de Juzgado Social declarando titular de la relación laboral a Consejería Educación, condeno a que sea ésta quien la readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido. - Condenar solidariamente a las demandadas a abonar a la demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 57,43 euros diarios, desde el dia siguiente a la fecha del despido -15.09.2010-, hasta la de su efectiva readmisión.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES CULTURA Y DEPORTES y ASOCIACION LANZADERA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 6 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO - A tenor de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre la representación de la Comunidad Autónoma para revisar el relato hechos probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario senalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

En primer término interesa la modificación del hecho probado segundo, solicitando la inclusión de un párrafo en el hecho probado segundo con la redacción siguiente 'En junio de 2010 el Director del Ies San Matías trasladó verbalmente a la actora que el contrato con Lanzadera no sería renovado por la finalización del programa de Centros de Atención prefernte'. Fundamenta esta revisión en el documento al folio 28. El referido documento consiste en escrito suscrito por el director del Ies San Matias con fecha 1 de febrero de 2011 en el que se hace constar que en junio de 2010 se comunicó a la Asociación Lanzadera que el contrato que mantenía no sería renovado `por la finalización del Programa de Centros de Aatención preferente y que trasladó verbalmente a la actora en junio de 2010 esa información, pero, sin embargo, carece de trascendencia a los efectos de modificar el fallo de la sentencia, en la medida en que no implica que se comunicara a la trabajadora la extinción del contrato en dicha fecha, antes bien el plazo de caducidad se inicia desde la fecha en que debió ser llamada el 15 de septiembre de 2010

Solicita la inclusión en el hecho probado sexto de la siguiente mención ' Esta sentencia no es firme estando pendiente de recurso de suplicación' Sin embargo, la revisión no puede prosperar ya que no designa documento concreto en que base tal revisión.

Interesa la inclusión en el hecho probado decimo del texto siguiente 'El 22 de diciembre de 2005 se firma Convenio de colaboración entre el Ministerio de Educación y Ciencia y la Consejeria de Educación Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias para la aplicación de diversos programas de apoyo a Centros de Educación primaria y Educación secundaria (plan proa)'. Apoya su solicitud en el documento al folio 27 del ramo de la demandada. Esta pretensión debe ser estimada ya que según consta en el referido documento en diciembre de 2005 se suscribe convenio de colaboración entre el Ministerio de Educación y la Consejeria para la aplicación de diversos programas de apoyo a centros de educación, plan Proa, teniendo relevancia a los efectos de alterar la parte dispositiva de la sentencia, ya que esta razona que el Proa sustituye al Procap, siendo asi que este ya existía con anterioridad.

Solicita la modificación del hecho probado decimotercero 'Se ha agotado la via administrativa previa habiendose presentado la reclamación en fecha 23 de septiembre de 2010 y resuelta por resolución de 8 de febrero de 2011', basándose en el escrito y en la resolución de la Consejería, si bien resulta de la referida documentación que la reclamación previa por despido se presentó el 23 de septiembre y la resolución de la Consejería desestimando tal reclamación se dicta el 8 de febrero no procede la revisión en la medida en que no es trascendente a los efectos de modificar el fallo.

SEGUNDO.- La Consejería demandada recurre al amparo del artículo . 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . En relación a a las alegaciones de caducidad debe ser desestimadas, ya que la actora había suscrito contrato de trabajo fijo discontinuo y como indica la STS de 27 de marzo de 2002 en materia de determinación del momento inicial del cómputo del plazo de los 20 dias cuando se trata de contratos fijos discontínuos el despido se produce en el momento en que el trabajador no es llamado al inicio del curso y como se constata en el hecho primero el último llamamiento fijo discontinuo se produce entre l 15 del 9 de 2009 al 30 de junio de 2010 y reflejandose en el hecho segundo que la actora no volvió a ser llamado el 15 del 9 de 2010 comunicandole que no habia presupuesto , por lo que la fecha de inicio del cómputo es el 15 de septiembre y no el 30 de junio de 2010 como sostiene la demandada

Senala el recurso que se ha infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial para estimar la existencia de cesión ilegal con cita de la STS de 17 de enero de 2002 , y sin que pueda pueda extenderse los efectos de una sentencia que no es firme, senala que la actora no ha mantenido relación laboral con la Consejería, sino que ha prestado servicios para la Asociación Lanzadera verdadera y única empresaria y con contratos con vigencia limitada a un curso escolar acorde con el hecho de que los directores de los centros desconocen de un ano a otro si van a poder contratar pues para obtener los fondos necesarios requieren ser declarados centros de atención preferente.

Esta Sala se ha pronunciado en asuntos similares en las Sentencias de 29 de noviembre de 2010 y 21 de diciembre de 2010, en los siguientes términos: 'La solución de la cuestión relativa a la cesión ilegal requiere precisar que cuando en la prestación de servicios por el trabajador intervienen dos empleadores, la exclusión de este fenómeno exige, como ha indicado esta Sala en Sentencia de 1 de septiembre de 2009 resumiendo la doctrina legal interpretativa del artículo 43 ET , la concurrencia de determinadas condiciones, de manera que 'no concurre la figura de la cesión ilegal ( STS 16/6/2006 ) cuando se dé una justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( STS de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la STS de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, aparte de mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección'. Teniendo en cuenta lo anterior, la argumentación del recurrente sobre la temporalidad del Programa no es suficiente para desvirtuar la apreciación de la Sentencia instancia sobre la existencia de una cesión ilegal, pues del relato fáctico no cuestionado se desprenden todos los datos necesarios antes referidos. En efecto, la trabajadora prestaba servicios en un centro dependiente de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias; impartía las clases en sus instalaciones, con el material didáctico proporcionados por la Consejería; trabajaba bajo las órdenes de la Dirección del CEO Príncipe Felipe donde desarrollaba sus funciones; no consta que la Asociación Lanzadera proporcionara los medios materiales para el desarrollo de las funciones de aquella, limitándose al pago de las nóminas y a la cotización por la actora. En cuanto a la autonomía de su objeto exigible a la empresa formalmente contratante, no consta en el relato fáctico, inalterado, objeto específico de la Asociación Lanzadera distinto de la propia contratación y el pago de nóminas y la cotización por la misma. En consecuencia es acertado el criterio de la Juzgadora a quo al afirmar la existencia de una cesión ilegal, dada la existencia de contratos de trabajo formales con la Asociación Lanzadera siendo así que realmente la prestación de servicios se realizaba dentro del ámbito de dirección y organización de la Consejería, sin que la citada asociación realizara actividad empresarial propia en relación con la contratación de la actora.

Sostiene por otra parte la recurrente que la temporalidad de los servicios prestados por la trabajadora que excluye el fraude de ley apreciado en la Sentencia de instancia se deriva de las siguientes circunstancias: 1o La trabajadora no estuvo contratada exactamente tres cursos seguidos, pues en el primero de ellos fue contratada a partir de marzo, como resulta del relato fáctico; 2o Las funciones desarrolladas por la actora no son regulares, constantes ni están comprendidas en las competencias de la Consejería de Educación; 3o La indeterminación de los centros que cada ano van a ser considerados como de Atención Preferente en ejecución del Programa en el que la actora presta sus servicios.

En relación con las consideraciones anteriores ha de senalarse, en primer lugar, que como declara la Sentencia de instancia, no pueden calificarse los servicios prestados por la actora como de naturaleza limitada a una obra o servicio concreto. Tal aserto se sustenta en el propio contrato, cuya cláusula octava estipula que el objeto de la formalización del contrato de referencia viene determinado en atención al aumento circunstancial del volumen de trabajo, aun tratándose de la actividad habitual y permanente de la empresa. Por otro lado, La Orden de 27 de abridle 2001, por la que se establece el marco para determinar Centros Educativos de Atención Preferente y se regula la compensación educativa frente a desigualdades derivadas de factores socioeconómicos y culturales establece en su artículo primero: ' La presente Orden define el marco de actuación en centros educativos con necesidades de compensación educativa y regula un Plan de medidas para los centros que se determinen como de atención preferente, teniendo como objetivo general: Favorecer la reducción de desigualdades escolares de origen socioeconómico y cultural, propiciar un adecuado clima escolar e impulsar la mejora del rendimiento escolar y los valores de respeto a los deberes y derechos individuales y colectivos' . A tal fin, el artículo 7 de la misma disposición establece un conjunto de medidas que competen a la Administración educativa, y dentro de las mismas, como recursos específicos en función de situaciones y características propias de cada centro (apartado 4), contempla 'Mejoras en la dotación de orientadores y trabajadores sociales en Equipos o Departamentos al efecto'. Con tales objetivos y actuaciones, no puede afirmarse, sino todo lo contrario, que las funciones desarrolladas no son regulares ni se encuentran comprendidas en las competencias de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, sin que a tales efectos comporte relevancia que la trabajadora durante el primero de los cursos que inició su relación laboras lo hiciera en marzo y no en el mes de septiembre anterior. Tampoco introduce un elemento de convicción distinto al que sustenta el fallo de la Sentencia de instancia el hecho de que la calificación de Centro de Atención Preferente tenga una limitación temporal, pues dicha temporalidad no se transmite a la naturaleza de las funciones desarrolladas por la trabajadora, desarrollada en el marco de un Programa en el que unos Centros pueden perder dicha calificación para cederla a otro; un programa que ha sido objeto de prórrogas sucesivas, como por lo demás acredita el recurrente. Los razonamientos precedentes despejan cualquier duda sobre la inexistencia de las infracciones denunciadas por lo que este motivo no puede prosperar.'

En el caso de autos concurren similares circunstancias, pues se celebran contratos con una entidad carente de objeto específico distinto que el de suministrar trabajadores a la Consejería de Educación y el pago de las nóminas y la cotización por la actora.La actora en el desempeno de su actividad disponía de despacho propio y utilizaba los medios del Ies en el que prestaba servicios, trabajaba de lunes a viernes de 9 a 14 horas debiendo avisar al centro de sus ausencias , por lo tanto realizaba su actividad con los medios y dentro del ámbito de organización y dirección de la Consejería. Son aplicables igualmente los mismos razonamientos sobre la incardinación de las funciones desarrolladas por la actora en las competencias de la Consejería de Educación, a la vista de las Disposiciones reguladoras del Programa de Centros de Atención preferente, sin que la contratación de la actora, en comparación con el período de tiempo en que los Centros en que trabaja tiene la calificación de Centro de Atención Preferente -2004- sea circunstancia bastante para afirmar la temporalidad de sus servicios, y sin que la estimación de la existencia de cesión ilegal suponga conculcar los artículos 23.2 y 103 .3 de la Constitución de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, en cuya virtud en los casos de cesión ilegal donde aparece implicada unaAdministración Pública la declaración judicial que corresponde en aplicación del art. 43.4 ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo ( STS 17-9-2002 y 19-11-2002 ,) todo lo cual determina la desestimación del citado motivo .

TERCERO .- La parte demandada recurre al amparo del artículo 191 c de la LPL con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En concreto alega infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores por entender que el cese no se produce como una represalia a la reclamación de la trabajadora del carácter indefinido de la relación, senala tras la presentación de la demanda por cesión ilegal en mayo de 2009 fue con posterioridad contratada y el cese se produce el 30 de junio de 2010 como consecuencia de otro contrato celebrado después de la reclamación, senalando que en el mes de junio, poco antes de la extinción, se publica en el Boc la Orden de 7 de junio de 2010 que deroga la Orden de 27 de abril de 2001 extinguiéndose los contratos de todos los trabajadores que se encontraban en la misma situación, todo ello con invocación de los criterios mantenidos por esta Sala en Sentencia de 27 de octubre de 2007 . La demandante ha impugnado el recurso senalando que formalmente se ha dispuesto por una de las demandadas la finalización de un programa de actuación a cargo de la comunidad autónoma y la continuidad de otro cofinanciado por el Ministerio pero continuando la administración con la misma política administrativa , por lo que existen indicios razonables de que la actuación de la consejería al derogar la orden en la que se regulaba la actuación de los cap tenia como finalidad directa dejar sin efecto los pronunciamientos judiciales. Todo ello con invocación de la STC de 19 de octubre de 2010 . Esta resolución reitera la doctrina jurisprudencial en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales, senalando que se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial o actuaciones tendentes a la evitación del proceso -, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ).

Reitera que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate, senalando que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia . Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extranas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido. En el supuesto contemplado por la resolución invocada en el recurso se atendía a la siguientes circustancias: la extinción del contrato de la trabajadora se produjo como consecuencia de la previa rescisión por la empresa principal de la contrata mercantil que le ligaba con la contratista, empresaria directa del trabajador, estando tal causa de extinción expresamente prevista en el contrato de trabajo. Y la rescisión de la contrata mercantil se había producido como consecuencia de las actuaciones desarrolladas por los trabajadores de la empresa contratista, denunciando la existencia de una cesión ilegal de mano de obra entre ambas empresas y reivindicando una mejora de sus condiciones de trabajo que las igualara con las de los trabajadores propios de la empresa principal.

Sin embargo, en el caso de autos las circunstancias de hecho son distintas. Esta Sala en sentencia de 16 de noviembre de 2011 ha resuelto un supuesto similar al presente y ha desestimado la nulidad del despido en atención al distanciamiento en el tiempo entre la solicitud y el cese, y fundamentalmente en relación al criterio de selectividad. Así se indica que hay que analizar la iniciativa laboral y la reacción de la empresa en relación con el conjunto de trabajadores cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, el cese afecta a varios trabajadores. Senalando que no se ha aplicado la garantía de indemnidad cuando, pese a las existencia de acciones reivindicativas, la reacción de la empresa ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no, porque la Administración empleadora extinguió a su término todos los contratos para crear una Bolsa de contratación ( Sentencias de esta Sala 11.04.07 y 12.02.08 y 27.07.07 ) o por decidir externalizar el servicio, aunque el contrato inicial fuera irregular ( Sentencia de esta Sala de 25.10.07 ). La citada resolución senala que debe aplicarse este criterio, cuando la Administración acredite que concurre alguna causa medianamente justificativa de la no renovación, como la desaparición o disminución de la necesidad de la realización de las tareas, (por ejemplo, por decidir la Administración externalizar el servicio, o por disminución de las partidas presupuestarias, o por desaparición/disminución de la financiación por expiración del Convenio por el que otro Ente Público aportaba fondos económicos (sin perjuicio de la extinción vía arts. 52.e ET ); por realización de las tareas por otro personal funcionario o de nuevo ingreso o también por reorganización interna de funciones, (supuestos estos tres, típicos en las Administraciones Públicas) o desaparición/disminución de la subvención pública recibida (supuesto típico de empresas privadas o públicas subvencionadas), o finalización real de la obra o servicio que dió origen a la contratación, o, en definitiva, cualquier causa objetiva, sin que sea preciso que tal causa coincida con la causa legal de la expiración del contrato ,porque entonces ya ni siquiera hay despido, sino algunos de los supuestos extintivos del art. 49 ET .

En el presente supuesto la actora presentó demanda en el ano 2009 y se dictó sentencia declarando la existencia de cesión ilegal (Hecho probado sexto). La reclamaciones previa se había presentado en abril de 2009, hecho probado decimotercero,y la actora continuó siendo llamada en virtud del contrato fijo discontinuo que habían celebrado, el 15 de septiembre de 2009, (Hecho probado primero). Según se constata en el hecho probado tercero los contratos administrativos suscritos por la Consejería con la Asociación Lanzadera, entidad que formalmente contrataba a las trabajadoras, se dotaban presupuestariamente con cargo al Proyecto Procap. El Gobierno de Canarias deroga el 7 de junio este programa (hecho probado noveno). Y si bien por resolución de 8 de junio de 2010 como se constata en el hecho décimo primero se convoca la presentación de proyectos de actuación cofinanciados con el Ministerio de Educación en el marco de los programas de cooperación territorial, estos programas no vienen a sustituir al Procap, pues ya venían desarrollándose desde el 22 de diciembre de 2005 y eran cofinanciados por el Ministerio de Educación y Ciencia.

Por lo tanto proyectando los criterios indicados, no consta acreditado que no se haya cesado a trabajadores contratados formalmente por la Asociación Lanzadera que no hubieran reclamado y no se ha acreditado que el cese sólo hubiera afectado a los que habían reclamado, sino que ha afectado a todos por lo tanto y siguiendo el criterio sentado por esta Sala en sentencias de 3 de octubre de 2011 , 9 y 15 de noviembre de 2011 y 24 de enero de 2012 , es preciso estimar el recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma revocando la sentencia de instancia en el sentido de declarar la improcedencia y no la nulidad del despido.

En relación a las consecuencias del artículo 56 del ET es preciso tener en cuenta los siguientes parámetros: un tiempo de servicios de tres anos y 7 meses en relación a los periodos trabajados ( STS de 23 de octubre de 1995 ) y un salario día de 58,23 euros (1746,96:30) , asimismo y teniendo en cuenta el carácter fijo discontinuo de la relación los salarios de tramitación se devengarán en los periodos de 15 de septiembre a 30 de junio .Igualmente hay que atender a los criterios de la sentencia de esta Sala de 21-6-11 , en relación a los conflictos suscritos entre los trabajadores de la Asociación 'Lanzadera' que prestaban servicios en Centros Educativos de la Administración Autónoma y a los que se les han extinguido sus contratos, mediando la citada cesión ilegal- que siguiendo la jurisprudencia, STS 3 de noviembre de 2008 , ha declarado que ha de aplicarse, previo a la opción de la empresa del art. 56 E.T , la opción del trabajador ilegalmente cedido regulada en el art. 43 ET .

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN UNIVERSIDADES CULTURA Y DEPORTES contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 16 de febrero de 2011 , en reclamación de Despido y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de declarar el despido como improcedente, concediendo el plazo de cinco días a la demandante para que opte entre la Empresa o la Administración recurrente y, una vez efectuada ésta, será la Entidad elegida quien deberá, igualmente en el plazo de cinco días y a su elección, optar entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones o le abone la suma de 9.389,91 euros en concepto de indemnización y, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 58,23 euros/diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia en los periodos de 15 de septiembre a 30 de junio o hasta que hubiere encontrado otro empleo y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, seguida de cuatro ceros, haciendo constar el D.C no 37 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.