Sentencia Social Nº 148/2...re de 2015

Última revisión
16/10/2015

Sentencia Social Nº 148/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2015 de 24 de Septiembre de 2015

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Tiempo de lectura: 35 min

Orden: Social

Fecha: 24 de Septiembre de 2015

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: BODAS MARTIN, RICARDO

Nº de sentencia: 148/2015

Núm. Cendoj: 28079240012015100140

Núm. Ecli: ES:AN:2015:3098

Núm. Roj: SAN 3098/2015

Resumen:
CONFLICTO COLECTIVO

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00148/201528079 24 4 2015 0000214

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Secretaría de Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº: 148/2015

Fecha de Juicio:23/09/2015

Fecha Sentencia:24/09/2015

Fecha Auto Aclaración:

Núm. Procedimiento:187/2015

Tipo de Procedimiento:DEMANDA

Procedim. Acumulados:

Materia:CONFLICTO COLECTIVO

Ponente IImo. Sr.:D. RICARDO BODAS MARTÍN

Índice de Sentencias:

Contenido Sentencia:

Demandante:-FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC UGT)

Codemandante:

Demandado:-AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA SAU (ACESA), AUTOPISTES DE CATALUNYA SA (AUCAT), AUTOPISTAS AUMAR) SAU CONCESIONARIA DEL ESTADO (AUMAR), INFRAESTRUCTURES VIARIES DE CATALUNYA SA (INVICAT), AUTOPISTA VASCO ARAGONESA CONCESIONARIA ESPAÑOLA SAU (AVASA), IBERPISTAS SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (SOC. UNIP.), CASTELLANA DE AUTOPISTAS SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (CASTELLANA), AUTOPISTAS DE LEON SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (AULESA), ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA SA (AAE),

-COMISIONES OBRERAS (CCOO)

-UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O)

Codemandado:

Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA PARCIAL

Breve Resumen de la Sentencia: Pretendiéndose que las empresas abonen a sus trabajadores la media anual de los pluses siguientes: Plus festivo, Plus Nocturno, Plus Transporte, Plus Quebranto y conteo, Plus Pista, Plus Centro de Operaciones-Control. - Se estima parcialmente dicha pretensión, por cuanto el convenio no regula la retribución de las vacaciones, por lo que deben incluirse la media de todos los conceptos salariales, pero no los extrasalariales, por lo que deben excluirse al plus transporte y el plus de quebranto y conteo, porque su naturaleza jurídica no es salarial, sino indemnizatoria.

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento:187/2015

Tipo de Procedimiento:DEMANDA DE CONFLICTO COLECTIVO

Índice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante:-FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC UGT)

Codemandante:

Demandado:-AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA SAU (ACESA), AUTOPISTES DE CATALUNYA SA (AUCAT), AUTOPISTAS AUMAR SAU CONCESIONARIA DEL ESTADO (AUMAR), INFRAESTRUCTURES VIARIES DE CATALUNYA SA (INVICAT), AUTOPISTA VASCO ARAGONESA CONCESIONARIA ESPAÑOLA SAU (AVASA), IBERPISTAS SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (SOC. UNIP.), CASTELLANA DE AUTOPISTAS SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (CASTELLANA), AUTOPISTAS DE LEON SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (AULESA, ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA SA (AAE)

-COMISIONES OBRERAS (CCOO)

-UNION SINDICAL OBRERA (U.S.O)

Ponente IImo. Sr.:

DON RICARDO BODAS MARTÍN.

S E N T E N C I A Nº: 148/2015

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Emilia Ruíz Jarabo Quemada

D. Ramón Gallo Llanos

Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento nº 187/2015 seguido por demanda de FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC UGT) (letrada Dª Cristina Cortes Suárez) contra AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA SAU (ACESA), AUTOPISTES DE CATALUNYA SA (AUCAT), AUTOPISTAS AUMAR SAU CONCESIONARIA DEL ESTADO (AUMAR), INFRAESTRUCTURES VIARIES DE CATALUNYA SA (INVICAT), AUTOPISTA VASCO ARAGONESA CONCESIONARIA ESPAÑOLA SAU (AVASA), IBERPISTAS SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (SOC. UNIP.), AUTOPISTAS DE LEON SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (AULESA, ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA SA (AAE) (Letrado D. Xavier Pera Coral), COMISIONES OBRERAS (CCOO) (letrado D. Ángel Martín Aguado), UNION SINDICAL OBRERA (U.S.O) (letrada Dª Julia Bermejo). No comparece estando citado en legal forma CASTELLANA DE AUTOPISTAS SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (CASTELLANA) sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTÍN.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 24/06/2015 se presentó demanda por FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC UGT) contra AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA SAU (ACESA), AUTOPISTES DE CATALUNYA SA (AUCAT), AUTOPISTAS AUMAR SAU CONCESIONARIA DEL ESTADO (AUMAR), INFRAESTRUCTURES VIARIES DE CATALUNYA SA (INVICAT), AUTOPISTA VASCO ARAGONESA CONCESIONARIA ESPAÑOLA SAU (AVASA), IBERPISTAS SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (SOC. UNIP.), CASTELLANA DE AUTOPISTAS SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (CASTELLANA), AUTOPISTAS DE LEON SA CONCESIONARIA DEL ESTADO (AULESA, ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA SA (AAE), COMISIONES OBRERAS (CCOO), UNION SINDICAL OBRERA (U.S.O) sobre conflicto colectivo.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 23-09-2015 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba

Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

La FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretende dictemos sentencia en la que declaremos que los trabajadores afectados por éste conflicto deben percibir, como retribución durante sus vacaciones, además de la retribución que perciben actualmente, el promedio de las retribuciones variables, que en cada caso corresponda, definidas como pluses por trabajo efectivo: Plus festivo, Plus Nocturno, Plus Transporte, Plus Quebranto y conteo, Plus Pista, Plus Centro de Operaciones-Control.

Defendió, a estos efectos, que en el art. 21 del convenio aplicable no se contempla el régimen retributivo de las vacaciones, por lo que procede, conforme dispone el art. 7 del Convenio 132 OIT, se retribuyan con arreglo al promedio de sus retribuciones salariales, integradas por los conceptos mencionado. - Mantuvo, además, que ese es el mandato del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE , tal y como viene defendiéndose por la doctrina comunitaria, así como por la doctrina de la propia Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

CCOO y USO se adhirieron a la demanda.

Autopistas Concesionaria Española, S.A.U. (ACESA); Autopistes de Catalunya, S.A.U. (AUCAT); Infraestructures Viáries de Catalunya, S.A.U. (INVICAT); Autopista Vasco-Aragonesa, Concesionaria Española, S.A.U. (AVASA); Autopistas Aumar, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AUMAR); Iberpistas, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (IBERPISTAS); Autopistas de León, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AULESA) se opusieron a la demanda, aunque admitieron básicamente sus hechos, si bien precisaron que los trabajadores provenientes de las empresas ACESA, AUMAT e INVICAT, a quienes se aplicaba el XV Convenio de ACESA, se les continuaba abonando el plus de vacaciones, cuya finalidad era compensar precisamente la falta de abono de los aquellos conceptos retributivos que se perciben únicamente estando presente en el puesto de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en la DT 3 ª del convenio aplicable a todas las empresas codemandadas.

Reconocieron, que el convenio colectivo no regulaba el régimen retributivo de las vacaciones, pero se opusieron al pago de los conceptos reclamados, por cuanto se trata de pluses por trabajo efectivo, lo que no sucede durante las vacaciones.

Destacaron finalmente que el plus de transporte y el plus peaje y quebranto de moneda no tienen naturaleza salarial, por lo que no deberían incluirse en la retribución de las vacaciones, caso de estimarse la demanda.

Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

-el Plus transporte y Plus de quebrano no tienen naturaleza salarial.

-el Plus de vacaciones contemplado en el convenio de Acesa, se continua pagando esos conceptos en vacaciones. Dicho convenio se aplica también a Aucat e Invicta conforme DT 3 º del convenio para compensar esos conceptos.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO. - UGT y CCOO ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal. - Ambos sindicatos suscribieron el I Convenio colectivo de ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA - UNaAE, publicado en el BOE de 27-09-2014, en cuya negociación participó USOC, aunque no lo suscribió finalmente. - Dicha UNaAE está compuesta por las empresas siguientes:

Autopistas Concesionaria Española, S.A.U. (ACESA); Autopistes de Catalunya, S.A.U. (AUCAT); Infraestructures Viáries de Catalunya, S.A.U. (INVICAT); Autopista Vasco-Aragonesa, Concesionaria Española, S.A.U. (AVASA); Autopistas Aumar, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AUMAR); Iberpistas, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (IBERPISTAS), Castellana de Autopistas, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (CASTELLANA); Autopistas de León, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AULESA).

SEGUNDO. - El conflicto afecta a todos los trabajadores de las empresas demandadas.

TERCERO. -Las empresas codemandadas no abonan durante las vacaciones anuales de sus trabajadores los conceptos, que el art. 25 del convenio describe como 'pluses por trabajo efectivo', listados a continuación: Plus festivo, Plus Nocturno, Plus Transporte, Plus Quebranto y conteo, Plus Pista, Plus Centro de Operaciones-Control.

CUARTO.- Los trabajadores fijos en activo a fecha 1 de mayo de 2014 y el personal temporal que prestó sus servicios dentro de los 16 meses anteriores a dicha fecha, provenientes de ACESA, AUCAT e INVICAT, a quienes se venía aplicando el XV Convenio de ACESA, publicado en el BOE de 29-10-2010 hasta la entrada en vigor del I Convenio colectivo de ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA - UnaAE, perciben un 'complemento ad personam', desde la entrada en vigor de la nueva estructura retributiva del I Convenio con el fin compensatorio por la modificación de su estructura salarial, que toma como referencia el resultado de la diferencia entre las retribuciones de naturaleza fija que se venían percibiendo a título individual con anterioridad al citado convenio y el nuevo Salario Convenio más el Complemento Movilidad a 1 de mayo de 2014, entendiéndose únicamente como retribuciones de naturaleza fija que se venían percibiendo, que han desaparecido en la nueva estructura retributiva, los siguientes conceptos: salario base, actividad, calificación puesto de trabajo, plus lineal, plus XV Convenio, complemento puesto de trabajo, complemento personal y pagas extras derivadas de dichos conceptos.

QUINTO. - El 2-06-2015 se intentó la mediación ante el SIMA, que concluyó sin acuerdo.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

a. - El primero es notorio en lo que se refiere a que UGT y CCOO ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal. - Se afirma que negociaron el hasta la entrada en vigor del I Convenio colectivo de ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA - UnaAE, porque así se deduce del BOE citado. - La participación de USOC en la comisión negociadora se deduce de las actas de la comisión negociadora del convenio de 26 y 27-10-2010, 19 y 20-06-2013, que obran como documentos 8 y 9 de UGT (descripciones 75 y 76 de autos), que fueron reconocidas de contrario.

b. - El segundo es pacífico.

c. - El tercero es conforme también.

d. - El cuarto de las nóminas de los trabajadores de ACESA, AUCAT e INVICAT, aportadas por los demandantes como documentos 1, 2 y 7 (descripciones 68, 69 y 74 de autos), que fueron reconocidas de contrario y que se acomodan literalmente a lo pactado en la Disposición Transitoria Tercera del I Convenio, donde no aparece el plus de vacaciones. - No podemos tener por probado que el plus de vacaciones, regulado en el art. 17 del XV Convenio de ACESA , cuya finalidad era compensar a sus trabajadores de la no inclusión de complementos retributivos en sus vacaciones, esté incluido en el complemento ad personam, puesto que dicho plus no se recoge expresamente en la citada disposición transitoria del I Convenio, ni aparece en las nóminas, aportadas por las demandadas como documentos 1, 2 y 3 (descripciones 24 a 26 de autos), ni podemos dar valor a las comunicaciones y muestreos, aportadas por las empresas como documentos 22 a 27 de autos (descripciones 42 a 50 de autos), por cuanto no fueron reconocidas por los demandantes, ni aparecen firmados por los trabajadores afectados, tratándose, por tanto, de documentos preconstituidos, a los que no se puede dar valor probatorio.

e. - El quinto del acta de mediación citada, que obra en la descripción 2 de autos.

TERCERO. - El art. 38 ET regula con carácter general las vacaciones, desarrollando lo mandado por el 40 CE, donde se encomienda a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario, mediante una serie de medidas, entre las cuales se encuentran las vacaciones periódicas retribuidas. - La finalidad del descanso vacacional es doble, garantizando, por una parte, que los trabajadores repongan las fuerzas consumidas durante su actividad laboral y proporcionándoles, por otro lado, el tiempo libre imprescindible para que puedan desarrollar actividades ajenas al trabajo. - Las finalidades citadas - descanso y ocio - se garantizan por la retribución de las vacaciones, que no pueden sustituirse mediante su retribución económica.

El Convenio nº 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre ' vacaciones anuales pagadas ', fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16-junio- 1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones. - En el art. 1 se establece que ' La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país '; y se dispone su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá ' por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado '. -Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal ( arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE , art. 1.5 Código Civil ), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991 -recurso 667/1991 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991 , 4-noviembre-1994 -rcud 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el ' promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria'.

La jurisprudencia ha defendido, por tanto, que la regla general es la retribución media de las vacaciones, entendiéndose como tal al promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables ( STS 17-12-1996, rec. 1321/1996 y 19-04-2000, rec. 2980/1999 . - Ahora bien, cuando la retribución de las vacaciones está regulada en convenio colectivo, se ha validado que el convenio incluya o excluya los conceptos retributivos que estime oportunos, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario. - Así en STS 26-07-2010, REC. 199/2009 , se sostuvo lo siguiente:

' Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005 ) señala que el art. 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT, en relación con su art. 1 , ' ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva '; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) en la que se establecen señalando que: ' 1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OITnúmero 132de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario ' .

La misma sentencia ha subrayado la primacía de la regulación retributiva del convenio frente a lo mandado por el art. 7.1 Convenio 132 OIT en los términos siguientes:

'Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas. En este sentido:

a )La STS/IV 8-junio-1994 (rcud 347/1993 ), razonaba que el Convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media ex art. 1 Convenio 132 OIT cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, señalando que ' Las dos sentencias de esta Sala que se dicen contradichas por la recurrida decidieron la no inclusión del plus de mayor dedicación en RENFE, en la retribución del período vacacional. Y ambas analizaron el recurso de casación ... que el recurrente denunciaba del art. 7 del convenio de la OIT número 132 , que se declaró no cometida ya que el convenio colectivo puede apartarse de aquella regla general de remuneración normal o media cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país ( sentencia de 20 de diciembre de 1991 , que recuerda la de 7 de octubre anterior y que fue reiterada, entre otras muchas, por las de 21 de enero y 30 de septiembre de 1992 , todas ellas dictadas en recursos seguidos con la empresa RENFE). Como también ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1994 , la cuantía de las retribuciones está establecida - al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Pero en nuestro caso el Acuerdo de Regulación, que se dice infringido, contiene una ordenación sobre la materia ... '.

b )No contradice la anterior doctrina la STS/IV 26-enero-2007 (rcud 4284/2005 ), en la que se argumenta que ' La cuestión planteada consiste en determinar si, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del cómputo para retribuir las vacaciones, así como si la solución primera es contraria al art. 7 del Convenio 132 de la OIT. La controversia debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, pues elartículo 38-1 del ET dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita. No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intención de las partes es la principal regla interpretativa, según el art. 1.281 del Código Civil . Tal solución no viola lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT , Convenio cuyo art. 1 ya reseña la posibilidad de que a lo establecido en él se le dé cumplimiento por medio de contratos colectivos, pactos por los que se regulará la paga de vacaciones siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo ha venido entendiendo esta Sala en sus sentencias de 22 de septiembre de 1995 ( Rec. 1348/94), de 29 de octubre de 1996 ( Rec. 1030/96 ) y 9 de noviembre de 1996 , donde se ha unificado la doctrina y se ha señalado: no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media; el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario y que esta solución no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio 132 de la OIT '.

La jurisprudencia ha mantenido de modo constante la primacía de la regulación convencional de las retribuciones en vacaciones, entendiendo, incluso, que lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT es de aplicación subsidiaria a la regulación convencional que, como anticipamos más arriba, puede incluir o excluir los conceptos retributivos que los negociadores estimen oportuno, salvo los mínimos indisponible de derecho necesario, por todas STS 3-10-2007, rec. 2083/2006 y 6-03-2012, rec. 80/2011 .

CUARTO. - La Directiva Comunitaria 2003/2008/ CE ha regulado en su artículo 7.1 de la retribución de las vacaciones en los términos siguientes:

'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral'.

La Sala en SAN 21-07-2014, proced. 128/2014 ha examinado la incidencia del artículo citado en el régimen retributivo de las vacaciones, alcanzando las conclusiones siguientes:

'Y también con el derecho comunitario. Debiendo señalarse al respecto que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas y que elart. 7.1 de la Directiva 2033/88 indica que: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, por todas en la sentencia de 22-5-2014 asunto Lock C-539/12 , que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada)

Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:

- La expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. STJUE caso Robinson Steele C 131/04

- la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, STJUE caso Lock C539/12

... Sentados estos principios básicos, la jurisprudencia comunitaria ha descendido peldaños adicionales en su precisión.

Es relevante en este sentido la STJUE caso Lock que se acaba de citar y que llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.

En consecuencia la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente.

La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada.

La sentencia del TJUE 22-05-2014, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE ARAFO. PERSONAL FUNCIONARIO/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. - Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 17).

Llegados aquí, debemos despejar si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET , puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/1988/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa. - Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria'.

Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET .

La Sala ha mantenido el mismo criterio en SAN 17-09-2014 , proced. 194 y 11-12-2014, proced. 286/2014 ; SAN 30-04-2015, proced. 361/201414 -01-2015, proced. 284/2014 y SAN 5-05-2015, proced. 59/2015

QUINTO. -El art.21 del Convenio de ABERTIS AUTOPISTASDE ESPAÑA UNaAE , dice textualmente lo siguiente:

'Artículo 21. Devengo de vacaciones para todos los colectivos.

Todo el colectivo, con una antigüedad igual o superior a un año, disfrutará de 30 días naturales de vacaciones. En el supuesto que el/la trabajador/a tenga una antigüedad inferior, corresponderá la parte proporcional que resulte.

Las vacaciones anuales se devengarán conforme al año natural, es decir, del 1 de enero a 31 de diciembre'.

Parece claro, por tanto, que los negociadores del convenio no regularon expresamente la retribución de las vacaciones, lo cual comporta que deberán retribuirse con arreglo al promedio de la totalidad de emolumentos salariales que corresponden a la jornada ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT, en relación con el art. 7 de la Directiva Comunitaria 2003/2008/ CE , que debe aplicarse conforme a los criterios fuerza marcados por la jurisprudencia ya citada, cuando no existe regulación convencional, así como doctrina comunitaria y la de la propia Sala referidas más arriba.

Los demandantes reclaman los pluses, listados en el art. 25.2 del I Convenio, que los define como 'pluses por trabajo efectivo', por cuanto forman parte de su retribución salarial media en jornada ordinaria. - Las empresas codemandadas sostienen, sin embargo, que dichos pluses no deben incluirse en la retribución de las vacaciones, por cuanto en las vacaciones no se trabaja efectivamente, oponiéndose, en todo caso, a la inclusión del plus de transporte y el plus de conteo y quebranto de moneda, porque su naturaleza no es salarial, sino indemnizatoria.

Vamos a rechazar de antemano la primera causa de oposición de las empresas codemandadas, por cuanto el salario es la contraprestación del empresario al trabajo efectivo del trabajador, quien no trabaja por definición durante las vacaciones, que deben ser retribuidas con arreglo a la media de sus retribuciones salariales, tal y como defiende nuestra jurisprudencia y la propia doctrina comunitaria citada más arriba, que incluye la media de comisiones, pese a que el trabajador no las devenga durante el período vacacional. - El razonamiento que conduce a esta conclusión parte de la base, que oportunamente trae a colación la STS 21-7-2007 , de que el artículo 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador 'por la prestación profesional de los servicios laborales' en retribución del 'trabajo efectivo'. Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones, pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena.

Despejado el primer obstáculo, propuesto por las empresas codemandadas contra la inclusión de la media anual de los pluses controvertidos durante las vacaciones, debemos detenernos, a continuación, en analizar su naturaleza jurídica, para lo cual procede reproducir su regulación en el art. 15.2 del convenio, que dice lo siguiente:

' Pluses por trabajo efectivo (excepto Abertis Autopistas España S.A.U.):

Plus festivo: retribuye el trabajo en domingo y festivos oficiales (0:00 a 24:00).

- Importe del festivo domingo: 2 euros hora.

- Importe de 14 festivos oficiales: 4 euros hora.

Plus nocturno: retribuye el trabajo en horario nocturno (22:00 a 06:00). Precio/hora = 1 euro.

Plus transporte: compensa el desplazamiento del domicilio al puesto de trabajo. Precio/día = 5 euros.

Plus peaje quebranto y conteo: se abona por hora realizada en funciones de cobro, itinerancia y LAR y como contraprestación por la asunción del riesgo de realizar operaciones con dinero, tarjetas, VIA-T u otros elementos electrónicos y del correspondiente descuento en caso de errores de conteo.

Se crean tres niveles, por tipo de gerencia:

- Gerencias tipo A: C33-C32 Norte, C32 Sur, AP7 Junquera-Barcelona y AP7 Barcelona-Tarragona.

Importe plus peaje quebranto y conteo A: 0,70 € hora.

- Gerencias tipo B: AP7 Tarragona-Valencia, AP7 Valencia-Alicante, AP68 Bilbao-Logroño, Iberpistas-Castellana y AP4.

Importe plus peaje quebranto y conteo B: 0,50 euros hora.

- Gerencias tipo C: AP2, AP68 Logroño-Zaragoza y Aulesa.

Importe plus peaje quebranto y conteo C: 0,30 euros hora.

Los coordinadores de turno percibirán un único plus peaje quebranto y conteo a razón de 0,70 euros hora.

Plus pista: se abona por hora realizada en funciones de mantenimiento y vialidad. Precio/hora = 0,70 euros.

Plus centro operaciones-control: compensa las funciones específicas del centro de operaciones-control (exclusivamente para personal de Grupo II). Precio/hora = 1,00 euros'.

Las empresas codemandadas admiten pacíficamente que el plus festivo, el plus nocturno, el plus pista y el plus centro de operaciones-control tienen naturaleza salarial, de manera que, una vez despejado dicho extremo, no cabe otra opción que su inclusión en la retribución de las vacaciones anuales, puesto que deberán computarse para calcular la retribución salarial media de las retribuciones. - Mantienen, sin embargo, que el plus transporte y el plus peaje quebranto y conteo no tiene naturaleza salarial, oponiéndose los demandantes, quienes subrayan que los propios negociadores del convenio los incluyeron dentro de la estructura del salario y los enmarcan dentro de los pluses por trabajo efectivo.

La Sala no comparte que la ubicación de ambos conceptos en el art. 25.2 del convenio, que regula la estructura salarial, así como su inclusión entre los pluses por trabajo efectivo, convierta en salario a los pluses reiterados, puesto que lo decisivo, para llegar a dicha conclusión, es que su naturaleza jurídica sea propiamente salarial. - Así pues, si el plus transporte compensa el desplazamiento del domicilio al puesto de trabajo de los trabajadores se hace patente que no está retribuyendo trabajo efectivo, sino compensando los gastos del desplazamiento al lugar de trabajo, lo cual nos permite concluir que su naturaleza jurídica no es propiamente salarial, sino indemnizatoria. - Sucede lo mismo con el plus de peaje quebranto y conteo que se abona por hora realizada en funciones de cobro, itinerancia y LAR y como contraprestación por la asunción del riesgo de realizar operaciones con dinero, tarjetas, VIA-T u otros elementos electrónicos y del correspondiente descuento en caso de errores de conteo, lo cual nos permite concluir que indemniza esencialmente por los riesgos, que asume el trabajador en funciones de cobro, no tratándose, por tanto, de un conceptos salarial.

En efecto, la jurisprudencia, por todas STS 11-02-2013, rec. 898/12 , ha mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial - de los pluses de transporte y vestuario dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestido del trabajador, «sin que se pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos». - Sucede lo mismo con el quebranto de moneda, al que la jurisprudencia, por todas STS 4-11-1994 , RJ 19948591, ha definido como 'un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas involuntarias', lo que ha sido recogido por la doctrina judicial, por todas STSJ Cataluña 2-01-2013, rec. 673/2012 , entre otras muchas.

Así pues, acreditada la naturaleza extrasalarial de ambos pluses, procede estimar parcialmente la demanda, incluyendo únicamente en la retribución de las vacaciones la media anual de los pluses festivo, nocturno, pista y centro operaciones-control.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirieron CCOO y USO y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que se les abone la media anual de los pluses festivos, nocturno, pista y centro operaciones-control durante sus vacaciones, por lo que condenamos a las empresas Autopistas Concesionaria Española, S.A.U. (ACESA); Autopistes de Catalunya, S.A.U. (AUCAT); Infraestructures Viáries de Catalunya, S.A.U. (INVICAT); Autopista Vasco-Aragonesa, Concesionaria Española, S.A.U. (AVASA); Autopistas Aumar, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AUMAR); Iberpistas, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (IBERPISTAS), Castellana de Autopistas, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (CASTELLANA); Autopistas de León, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AULESA), estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0187 15; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0187 15, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen Recurso de Casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2014, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012,de 13 de diciembre.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

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