Sentencia Social Nº 148/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 968/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 968/14

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1018/12

RECURRENTE/S: SERUNION SA

RECURRIDO/S: Coro

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dos de Marzo de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 148

En el recurso de suplicación nº 968/2014interpuesto por el Letrado Dª ALICIA CONTRERAS LOPEZ en nombre y representación de SERUNION SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha 9-5-14 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1018/12del Juzgado de lo Social nº 38de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Coro contra SERUNION SAen reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Coro FRENTE A LA EMPRESA 'SERUNION SA', EN RECLAMACIÓN DE DERECHOS, DEBO DECLARAR Y DECLARO NO AJUSTADA A DERECHO LA DECISIÓN EMPRESARIAL DE TRASLADAR A LA DEMANDANTE AL COLEGIO MAYOR SANTA TERESA DE JESÚS, RECONOCIÉNDOLE SU DERECHO A CONTINUAR PRESTANDO SERVICIOS EN EL COLEGIO MAYOR DIEGO DE COVARRUBIAS.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dª Coro viene prestando servicios para la empresa 'SERUNION SA', en virtud de una contratación indefinida a tiempo completo, con una antigüedad reconocida de 14/11/1997, ostentando la categoría profesional de Cocinera y percibiendo una retribución salarial mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 1.588,50 €, según sus últimas nóminas. (Documento nº 6 de la demandada)

SEGUNDO.- La actora comenzó su relación laboral con la empresa GASTRONOMIA MEDITERRANEA SL, pasando en fecha 01/08/1998 a prestar servicios para la empresa GASTRONOMIA EL BURGO SA y siendo subrogada en fecha 01/01/1999 por la empresa CATERGEST SL; habiendo sido subrogada en fecha 01/06/2005 por la mercantil ARTURO GRUPO CANTOBLANCO SL para la que prestó servicios hasta que el 01/072007 fue subrogada por la empresa ahora demandada 'SERUNION SA'. (Documentos 9 y 11 de la actora - Documentos 2 y 3 de la demandada)

TERCERO.- Mediante escrito de fecha 30/04/2004, la empresa entonces empleadora de la demandante (CATERGEST SL) comunicó a la misma su traslado al centro de trabajo 'Colegio Mayor Diego de Covarrubias' a partir del 01/05/2004. (Documento nº 10 de la parte actora)

CUARTO.- Desde el 01/05/2004 la actora ha venido prestando sus servicios como cocinera en el 'Colegio Mayor Diego de Covarrubias' hasta que en fecha 25/06/2012 recibió comunicación escrita de su actual empleadora mediante la que se le comunicaba su traslado al Colegio Mayor Santa Teresa de Jesús a partir del día 11/06/2012. La trabajadora demandante firmó la referida comunicación como no conforme, si bien comenzó a prestar servicios en el nuevo centro de trabajo. (Documento 1 y 10 de la actora - Documento nº 1 de la demandada - Hechos no controvertidos)

QUINTO.- El 'Colegio Mayor Diego de Covarrubias' se encuentra sito en la Av. Séneca 10 de Madrid y el 'Colegio Mayor Santa Teresa de Jesús' se encuentra sito en la Av. Séneca 12 de Madrid. (Documentos 5 y 6 de la demandada)

SEXTO.- La demandante forma parte del Comité de Empresa por el Sindicado CCOO, habiendo sido elegida en las elecciones celebradas en fecha 31/05/2011. (Documento nº 5 de la parte actora)

SEPTIMO.- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo de Hostelería, Restauración y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid. (Hecho no controvertido).

OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación a fin de intentar celebrar el preceptivo acto de conciliación previa.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 25.2.15.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia, que rechazando la excepción de caducidad de la acción ha declarado no ajustada a derecho la decisión empresarial de trasladar a la demandante al Colegio mayor Santa Teresa de Jesús, reconociendo su derecho a continuar prestando servicios en el Colegio mayor Diego de Covarrubias. Estos Colegios mayores se encuentran en los números 12 y 10, respectivamente, de la Avenida de Séneca de Madrid. El recurso ha sido impugnado por la actora.

Se formula un primer motivo amparado en el art. 193.a) por infracción de garantías del procedimiento alegando la infracción del art. 138 de la LRJS en relación con el art. 59.4 del Estatuto de los Trabajadores . El segundo motivo con carácter subsidiario alega la infracción de esos mismos preceptos pero bajo la cobertura procesal del art. 193.c) LRJS por si se entendiera que ése es el cauce adecuado. Por último se articula un tercer motivo por la misma vía en el que se aduce la infracción del Anexo I.3.b) del convenio colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid en relación con la jurisprudencia aplicable.

El propósito de los dos primeros motivos es que se estime la excepción de caducidad de la acción alegada en el juicio oral y ello desde la premisa de que el proceso adecuado era el del art. 138 de la LRJS y no el ordinario. Según la sentencia de instancia, el objeto de la demanda no era la impugnación de una decisión de movilidad geográfica ni de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino una mera reclamación de derechos a la cual se dio el correspondiente cauce procesal por el procedimiento ordinario. El suplico de la demanda coincide con el pronunciamiento del fallo.

Se ha de señalar que la decisión del Juzgado respecto del cauce procesal aplicable no es vinculante para esta Sala, que en todo caso puede verificar la corrección de la modalidad procesal seguida incluso de oficio. Tampoco tiene necesariamente el Tribunal que atenerse a una u otra de las tesis sostenidas por las partes recurrente y recurrida. Mantiene la empresa en el primer motivo que la decisión de cambio de centro de trabajo de la actora ha de ser entendido como un supuesto de movilidad geográfica o en todo caso como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y por ello necesariamente estaría sometida al plazo de caducidad de veinte días que establece el art. 59.4 del Estatuto de los Trabajadores . Por ello concluye que se ha de estimar la caducidad de la acción ya que la notificación del cambio de centro se produjo el 25-6-12 y la papeleta de conciliación se presentó el 27-7-12 habiéndose excedido el referido plazo, presentándose la demanda el 6-9-12.

La decisión empresarial de cambiar a la actora de centro de trabajo, de un Colegio Mayor a otro contiguo (en el siguiente número de la misma calle) no constituye un supuesto de movilidad geográfica ni tampoco de modificación sustancial de condiciones de trabajo. En efecto, como ha declarado la sentencia del TS de 26-4-06 , citada por la propia recurrente, la movilidad geográfica sustancial del art. 40 ET exige cambio de residencia, pues la que no lo exige (a la que califica de movilidad 'débil'), no se rige por el art. 40 ni tampoco por el art. 41 del ET , señalando que este último precepto pese a su enumeración abierta para nada cita los supuestos de movilidad geográfica y que muy al contrario el número 5 del precepto remite al art. 40, con lo que es evidente que la materia relativa a traslados - sea configurable o no como modificación sustancial - tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación, declarando lo siguiente:

'(...) Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto, art. 40, exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 ; 27/12/99 ; 18/09/90 ; 05/06/90 ; 16/03/89 ), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET ' ( Sentencia de 12/02/1990 ) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET ' ( Sentencias de 18/03/2003 ; 16/04/2003 ; 27/12/99 ), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio (bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento) están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujeto a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa ( art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado, total o parcial, de instalaciones). 2.-Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27/12/99-rec. 2059/1999 - se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01 -). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET . Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica «débil», sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de 19/mayo ( Sentencia de 19/04/04-RCUD 1968/03 ).'.

La conclusión a que se llega es que el simple cambio de centro de trabajo pasando a otro de distinta ubicación física pero sin exigir cambio de residencia queda comprendido dentro del poder ordinario de dirección del empresario. Indudablemente es así en el presente caso, pues obviamente no ha sido preciso el cambio de residencia y con la misma evidencia tampoco cabe aplicar el concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo por el hecho de pasar a prestar servicios al edificio de al lado. Por ello se ha de compartir la tesis de la sentencia de instancia al declarar que había de seguirse el procedimiento ordinario rechazando en consecuencia la caducidad de la acción, por lo que se desestiman los dos primeros motivos.

SEGUNDO.-En el tercer motivo se alega la infracción del Anexo I.3.b) del convenio colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid en relación con la jurisprudencia aplicable. El precepto controvertido, dentro del Anexo I, Colectividades, regula 'dadas las especiales peculiaridades de la restauración colectiva'el régimen de 'traslados temporales'y 'traslados permanentes'estableciendo en este último aspecto lo siguiente:

''b) Traslado Permanente:

Dentro de la capacidad organizativa del empresario/a, éste podrá cambiar de centro de trabajo a los trabajadores/as, por necesidades de servicio que vengan motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o de cambio de imagen, solicitada por escrito por la empresa cedente del servicio o por la representación sindical de la misma, con el fin de evitar inconvenientes graves a la empresa.

En este supuesto, se deberá comunicar documentalmente a la representación legal de los trabajadores/as al menos con tres días de antelación, así como al interesado/a, haciendo constar cuáles son las causas que motivan el cambio de centro.

Debido al carácter permanente del cambio, sólo se abonará el mayor coste del desplazamiento, si existiese, pero no se computará, como mayor tiempo invertido en dicho desplazamiento el que transcurra entre el domicilio del trabajador/a y su nuevo centro, siempre que éste no supere un radio de 15 Km. desde dicho domicilio.

A un/a trabajador/a trasladado/a en estas circunstancias no se le podrá trasladar nuevamente salvo voluntad expresa del mismo, hasta que no transcurra un plazo mínimo de 6 meses. No se podrá realizar dicho cambio, cuando sea una medida sancionadora o contraria a las leyes. Con carácter general para ambos casos, se tendrá en cuenta:

a) Sí no existiera transporte público entre el domicilio del trabajador y el centro de trabajo, se abonará la cantidad de 0.25 Eur/Km, en estos supuestos de cambio de centro.

b) Los representantes de los trabajadores/as y miembros de la Sección Sindical, si existiese, no podrán ser trasladados de centro sin su conformidad o de la Central Sindical a que pertenezca.'

Argumenta la recurrente que el cambio de ubicación del puesto de trabajo de la actora no puede encuadrarse dentro de esta regulación convencional, que a su parecer se refiere solo al traslado permanente como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que si se considerase que el traslado operado se regula por ese precepto, entonces sería una modificación de condiciones de trabajo o una movilidad geográfica, volviendo así a la cuestión del procedimiento aplicable y de la caducidad de la acción.

No se comparten tales opiniones, pues en el precepto transcrito no existen elementos que exijan configurar el supuesto regulado como una modificación sustancial de condiciones de trabajo o como una movilidad geográfica. Solamente se requiere para su aplicación que exista un traslado permanente de centro de trabajo, sin necesidad alguna de que concurran los elementos constitutivos de la modificación sustancial de condiciones de trabajo o de la movilidad geográfica. No se está refiriendo ni a los traslados con cambio de residencia ni a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, cuya regulación se halla en los arts. 40 y 41 del ET y obviamente no puede considerarse desplazada por el precepto convencional transcrito. El convenio colectivo está estableciendo límites para el poder de dirección ordinario, exigiendo que en cualquier traslado permanente de centro de trabajo concurran causas 'económicas, técnicas, organizativas, productivas o de cambio de imagen, solicitada por escrito por la empresa cedente del servicio o por la representación sindical de la misma, con el fin de evitar inconvenientes graves a la empresa'.No es preciso siquiera que se produzca un mayor coste de desplazamiento, como en este caso sucede. Y siendo así no puede dejar de aplicarse el último párrafo, que ordena que los representantes de los trabajadores y miembros de la sección sindical no puedan ser trasladados de centro sin su conformidad o la de la central sindical a que pertenezcan. Este mandato es, como se ha razonado, aplicable a cualquier caso de traslado permanente de centro, incluso de la mayor proximidad como en nuestro caso ocurre, pues el precepto no distingue, y por otra parte se corresponde seguramente con una finalidad de mantenimiento de las funciones representativas que se vinculan al centro de trabajo.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS , que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada SERUNION SA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de MADRID en fecha 9-5-14 en autos 1018-12 seguidos a instancia de Dª Coro contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida de la consignación efectuada para recurrir, a la que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 968/14que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 968/14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.