Sentencia Social Nº 148/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 113/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00148/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.:113/2016

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:148/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a cuatro de Marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 113/2016, interpuesto por Amalia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 449/2015, seguidos a instancia de la recurrente, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, GERENCIA DE SALUD DE AREA DE BURGOS, SERVICIO TERRITORIAL DE SANIDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE BURGOS, en reclamación sobre Incapacidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Amalia ,contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, GERENCIA DE SALUD DE AREA DE BURGOS, SERVICIO TERRITORIAL DE SANIDAD Y BIENESTAR SOCIALdebo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DOÑA Amalia , nacida el día NUM000 de 1.965, se halla afiliada a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Ordenanza, cuyas funciones consisten en vigilancia, guardia y custodia de los centros de trabajo y/o unidades administrativas, atendiendo el servicio telefónico con carácter no exclusivo, informando y orientando a los visitantes, manejando máquinas reproductoras y auxiliares (incluidas las detectoras de elementos metálicos en paquetes postales y correspondencia) teniendo conocimiento suficiente de su funcionamiento, hacer recados oficiales dentro y fuera de los centros de trabajo, ensobrando, empaquetando, franqueando, depositando, entregando y distribuyendo la correspondencia, colaborando con el resto del personal en las labores de porteo del recinto del centro de trabajo. SEGUNDO .- La actora presta servicios para la GERENCIA DE SALUD DEL AREA DE BURGOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, la cual en fecha 6 de septiembre de 2.013, mientras se hallaba prestando servicios para dicho Organismo, volviendo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, al pasar por el paso de cebra de la calle Manuel de la Cuesta, para evitar el atropello de una bicicleta que circulaba a gran velocidad, corrió arrastrando el carro con la documentación oficial que recogió en la citada Delegación Territorial, produciéndose un tirón con dolor en el Brazo izquierdo, habiéndose emitido parte de accidente de trabajo, dictándose Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fecha 3 de octubre de 2.013 por la que se acordó reconocer que el accidente acaecido a DOÑA Amalia en fecha 6 de septiembre de 2.013 fue un accidente de trabajo. TERCERO.- Hasta el 31 de mayo de 2.015 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL eran los Organismos que cubrían la contingencia de accidentes de trabajo en la GERENCIA DE SALUD DEL AREA DE BURGOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON pasando a cubrirla a partir del 1 de junio de 2.015 MUTUA FREMAP. CUARTO .- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9 de marzo de 2.015 se declaró que la actora no se hallaba afecta de Incapacidad Permanente en Grado alguno, figurando como contingencia enfermedad común. QUINTO .- Formulada Reclamación Previa, no ha sido contestada. SEXTO .- La base reguladora asciende a la cantidad de 1.411,97 € mensuales para la Incapacidad Permanente Total y de 1.572,92 € mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial. SEPTIMO.- La actora presenta patología tendinosa de Hombro izquierdo que ha requerido intervención quirúrgica el 29 de agosto de 2.014 y rehabilitación, persistiendo limitación dolorosa referida de movilidad activa del Hombro izquierdo, presentando el siguiente cuadro clínico residual: Tendinosis calcificada de Hombro izquierdo y probable patología subacromial. Practicada Ecografía de Hombro derecho y de Hombro izquierdo en fecha 20 de febrero de 2.015 se apreció, en Hombro derecho: A la rotación externa del brazo se produce un engrosamiento paulatino de la bursa antes de pasar por debajo de la coracoides, lo que hace con fenómeno de click indicando la existencia de un resorte anterior, engrosamiento con pérdida definición de las fibras del supraespinoso sugestiva de tendinosis, pequeña calcificación de baja densidad de 3 mm cerca de la corredera bicipital, presentando en la cara lateral inferior del hombro, bajo la inserción del manguito una imagen quística de 1 x 0,7 cm que produce una gran erosión en la cabeza humeral sugestiva de ganglión, no desplazándose bien a la elevación del brazo el manguito por debajo del acromion indicando la existencia de Impingement, produciéndose asimismo un abombamiento marcado a su paso por debajo del ligamento y del coraoides, estando limitada la movilidad del Hombro. En Hombro izquierdo se apreció: Pérdida del patrón fibrilar en el supraespinoso con zonas más hipoecogénicas en la parte distal, próxima a la inserción en la cabeza humeral con puntos hiperecogénicos dentro de las mismas e irregularidad de la superficie ósea en la zona de inserción, hallazgos compatibles con tendinosis del supraespinoso, apreciándose líquido entre el deltoides y el tendón del mango del manguito, sobre todo a la elevación del brazo, produciéndose un abombamiento tanto a la rotación externa como a la elevación del brazo del manguito que dificulta su paso por debajo del acromion, ligamento y coracoides, indicando la existencia de Impingement, estando limitada la movilidad del hombro. La abducción y flexión en ambos Hombros es de

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Amalia , siendo impugnado por FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, Autos nº 449/2015 de fecha 20 de noviembre de dos mil quince , desestima la pretensión de la actora en los Autos 449/2015 seguidos en dicho Juzgado a instancia de Doña Amalia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua FREMAP, Gerencia de Salud de Area de Burgos, Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social- Junta de Castilla y León, en la que se reclamaba el reconocimiento de una invalidez permanente en grado total y subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo.-

Frente a la misma se interpone, recurso de Suplicación, por la representación letrada de la demandante al amparo procesal del art. 193b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , Ley 36/2011, donde denuncia la infracción del art. 137.4 y 3 de la LGSS ya que el recurrente, partiendo de las secuelas que se fijan en la instancia, con la modificación propuesta argumenta su limitación total o parcial para el ejercicio de su actividad laboral de ordenanza con la realización de funciones que se recogen en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, y que es objeto de petición de revisión en el primer motivo del recurso.

SEGUNDO : Como hemos expresado se cuestiona, por el cauce procesal adecuado del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración de la prueba que se ha realizado por la Magistrada de instancia en el ejercicio de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la citada ley Reguladora de la Jurisdicción, y que consta en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, a la hora de fijar las funciones que realiza la actora en su puesto de trabajo, y para el que propone un texto alternativo del tenor literal siguiente: 'Realizada por la Gerencia de Salud del Area de Burgos, empleadora de la Sra. Amalia , valoración del puesto de trabajo, por causa de salud el 30 de marzo de dos mil quince, y concluida el 5 de mayo del mismo año mediante informe definitivo de valoración del puesto de trabajo, se concluye que las competencias funcionales de la categoría de la actora consisten en todos aquellos descritos en este ordinal primero de la sentencia debiendo concluirse que dentro de aquellas funciones de ordenanza que se describen no presenta limitación funcional únicamente para las de atención directa al público en recepción sin que realice cargas con los miembros superiores'.

La adición solicitada se apoya en los mismos documentos tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia, y lo que se pretende introducir es una afirmación que prejuzga el fallo, por lo que no está amparada por el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora en este recurso extraordinario de Suplicación. Motivo que por esta razón debe ser desestimado.

En realidad en el texto propuesto no se incluyen limitaciones funcionales nuevas que alteren la valoración de instancia.

TERCERO : En el motivo conjunto al amparo del art. 193 c) de la LRJS , con denuncia de infracción del art. 137.4 y 137.3 de la LGSS .

Partiendo de las premisas fácticas entiende la Sala que el fallo que en ella se fundamenta tampoco vulnera el precepto que se denuncia en el segundo motivo de recurso, en ninguno de sus números 4 o 3, es decir, que la actora no reúne en el momento presente secuelas definitivas de entidad y repercusión funcional suficientemente graves atendida su profesión, que le invaliden para el ejercicio de su actividad laboral en ninguno de los grados que solicita, y no cumple con los requisitos que de forma general y para todos lo grados establece el art. 137 de la LGSS ; es decir, que el trabajador una vez concluido el tratamiento médico o quirúrgico presente secuelas definitivas, que puedan ser objetivamente valorables y de entidad y gravedad suficiente para determinar el reconocimiento de la invalidez que reclama. En este punto hemos de tener en especial consideración que la Juzgadora de instancia, concluye en su fundamentación jurídica, con evidente valor fáctico, que la actora no presenta secuelas que supongan una limitación funcional superior al 33 por ciento, teniendo en cuenta la variedad de funciones que realiza la actora, por lo que no alcanzándose este límite mínimo de incapacidad , tal y como tiene reiterado la Doctrina Jurisprudencial, no existe incapacidad permanente de ningún grado.

Por lo tanto, también deben ser desestimado este motivo por las razones que se exponen a continuación:

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS, deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30-1-89 por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

En cuanto a la pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de Total debemos de recordar que es doctrina reiterada de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La invalidez permanente total para la profesión habitual así descrita, hace referencia a la aptitud laboral que al inválido le resta a consecuencia de la enfermedad o accidente.

Contemplando dicha doctrina, y examinadas las dolencias que presenta la recurrente, Hecho Probado Séptimo de la sentencia recurrida, que ha resultado inmodificado , y poniéndolas en relación con su profesión habitual (Ordenanza)no le incapacitan para la realización de las tareas mas fundamentales y propias de aquella pues si bien presenta una cierta limitación en el hombro izquierdo no le impide realizar las tareas propias de Ordenanza que no exigen realizar grandes esfuerzos .En definitiva entendemos al igual que ya lo hiciera la Magistrada de instancia que el actor no estaría incapacitado para la realización de las tareas propias de su profesión habitual de Ordenanza .

En cuanto a si su situación es o no encuadrable en el art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (incapacidad permanente parcial); la incapacidad permanente parcial tiene lugar cuando la inhabilidad de todo trabajador para el desempeño de su profesión habitual, sin ser total, ocasione no obstante al mismo una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33 % en su profesión habitual. El techo sería por arriba el que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, y por abajo, la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado para lo que bien podemos tener como referencia la calificación de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo , art 150 de la LGSS , Orden de 15 de abril de 1969 cuantías que ha sido actualizadas por la Orden.TAS/1040/2005, de 18 de abril, en vigor al momento del hecho, si bien recientemente modificada por Orde ESS/66/2013 de 28 de enero. Esta Sala entiende, al igual que ya entendiera la Magistrada de instancia que las dolencias que padece la actora no le ocasionan una limitación no inferior al 33% en el rendimiento de su profesión habitual, pues el trabajador , puede realizar todos los trabajos propios de su profesión sin que las limitaciones que pudiera tener sea superiores al 33% .

En consecuencia y en base a los razonamientos y argumento esgrimidos el recurso no puede tener favorable acogida, procediendo su desestimación y confirmar con ello la sentencia recurrida .

TERCERO : No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita y ello conforme el art 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Amalia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 449/2015, seguidos a instancia de la recurrente, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, GERENCIA DE SALUD DE AREA DE BURGOS, SERVICIO TERRITORIAL DE SANIDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE BURGOS, en reclamación sobre Incapacidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000113/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.