Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00148/2017
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223140
Fax:924255067
Equipo/usuario: AML
NIG:06015 44 4 2016 0002062
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000428 /2016
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Fermín
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL
ABOGADO/A:MARIA GARCIA-TREVIJANO ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BADAJOZ, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.
D/Dª. MARIA DEL CARMEN CANO MARTINEZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000428 /2016 a instancia de D/Dª. Fermín , que comparece asistido/a de D/Dª , DIEGO CASTILLO GUIJARRO contra GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL, que comparece representada/o por D/Dª MARIA GARCIA-TREVIJANO ÁLVAREZ
EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA 148/17
Antecedentes
PRIMERO.-D/Dª. Fermín presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio/el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones .
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El trabajador Fermín prestó servicios para la empresa Global Sales Solution Line, S.L., con una antigüedad de 22/11/2009, categoría de Teleoperador Especialista y salario a efectos del despido de 1.007,49€ mes (33,58€/día), incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.(Reconocimiento de la demandada, f.76 a 84)
SEGUNDO.-El contrato de trabajo fue transformado de temporal en indefinido el 1/06/2016 como consecuencia de la denuncia ante la Inspección de Trabajo que formuló Marcelina , respecto a su relación laboral y la del actor. (f. 59, 32 a 35)
TERCERO.-El trabajador recibió carta de despido el 20/06/2016 y fecha de efectos el mismo día, por faltas reiterada de asistencia a su puesto de trabajo, dando su contenido por reproducido. (f. 6 a 8)
CUARTO.-La empresa cuando entregó la carta de despido al trabajador puso a su disposición un talón nominativo por importe de 5.064,65€ que el actor, previa lectura y asesoramiento por sindicatos, rechazó retirarlo. (f.8, testifical Silvio )
QUINTO.-El trabajador causo baja por incapacidad temporal en los siguientes periodos: del 6/06/20106 al 13/06/2016 (8 días), del 9/03/2016 al 14/03/2016 (6 días) y del 16/02/2016 al 29/02/2016 (14 días), por contingencias comunes. (f.71 a 74)
SEXTO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, sin constar su afiliación sindical. (No controvertido)
SÉPTIMO.-El preceptivo acto de conciliación ante la UMAC se celebró el 12/02/2016, concluyendo el mismo intentado sin efecto. (f.9)
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido del reconocimiento de la demandada, de la documental obrante en autos y la testifical de Silvio .
SEGUNDO.-Las partes discuten el salario del actor a los efectos de indemnización por despido. El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo que existan circunstancias especiales ( TS 12-5-05, Rec 2776/04 ). Siguiendo este criterio, de las nóminas aportadas que obran en los f. 76 a 84, de las últimas nóminas de abril y mayo de 2016 se desprende que el actor percibió 1.007,49€ brutos, que equivale a 33,58€ mes.
TERCERO.-La parte actora solicita la nulidad del despido por considerar que es una represalia por la denuncia ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y por encontrarse en reducción de jornada por cuidado de hijos menores de doce años.
Respecto a la primera alegación es cierto que el contrato de trabajo del actor se transformó de temporal en indefinido como consecuencia de la denuncia ante la Inspección de Trabajo que interpuso la trabajadora Marcelina , y que dio lugar a que el contrato de la denunciante y del demandante fueran objeto de transformación. Sin embargo no existen elementos que lleven a considerar que el despido se trata de una represalia como consecuencia de la denuncia interpuesta por un tercero; de hecho no se trata de un despido aislado, sino la empresa por los mismos motivos y como resulta de los f. 101 a 146, en el año 2016 ha despedido a otros trabajadores por la misma causa. Por ello, la manifestación de que el despido es una represalia de la empresa es una mera alegación de parte, debiendo entrar a conocer si concurre la causa que justifica del despido.
Y respecto a que el actor se encuentra en reducción de jornada por cuidado de hijos menores, se trata de una alegación que se efectuó en el hecho cuarto, que tampoco va acompañada de prueba alguna que acredite que el actor se encuentra en esta situación que es objeto de una protección adicional.
CUARTO.-La parte actora impugna el despido alegando defectos de forma que determinan su improcedencia como es no haberle hecho entrega de forma simultánea la indemnización que le corresponde; y en segundo lugar no ser ciertos los hechos que se le atribuyen.
En relación al incumplimiento de la puesta a disposición de la indemnización de forma simultánea al trabajador, la empresa ha acreditado a través de la testifical de Silvio , coordinador, que al entregarle la carta de despido se puso a su disposición un talón nominativo por el importe de la indemnización, el trabajador lo leyó efectuó una llamada a los sindicatos para asesorarse y a continuación se negó a fírmalo y a retirarlo.
Por ello, se ha de considerar que la empresa sí puso a su disposición la indemnización de forma simultánea y si el actor no la retiró fue por propia voluntad, debiendo indicar que antes de tomar esta decisión al actor se le permitió actuar asesorado por los sindicatos.
QUINTO.-Entrando en el fondo del asunto, al trabajador se le despide por faltas justificadas al trabajo, superando los límites que al respecto fija la normativa.
Al respecto el art.52 d) ET establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse:
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se consideran las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
SEXTO.-La empresa con la documentación que aportó en los f.71 a 74, ha acreditado que el trabajador dejó de asistir a su puesto de trabajo, por encontrarse en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, en los siguientes periodos:
1. Del 6/06/20106 al 13/06/2016 (8 días),
2. del 9/03/20916 al 14/03/2016 (6 días)
3. del 16/02/2016 al 29/92/2016 (14 días).
El art. 52 d) establece los siguientes límites numéricos de faltas de asistencia: que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
La cuestión objeto de controversia es la forma de efectuar el cómputo que prevé la normativa, si es o no desde la fecha del despido o si el cómputo de los doce meses se ha de realizar una vez transcurridos los 'dos meses consecutivos'. La primera opción -desde la fecha del despido- es la que defiende la empresa, y a la que se opone la actora.
Tal como recoge la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sección 1ª), en sentencia de 12/12/2016: '....La Sala no puede compartir el parecer que ha sido sintetizado, teniendo por contra que refrendar la tesis que se explaya en la sentencia de instancia, tesis consistente en sostener que el cómputo de las faltas justificadas de asistencia al trabajo que permiten la realización de despidos objetivos por la modalidad o especie de absentismo laboral en el presente caso concurrente, ha de efectuarse tomando en consideración, de un lado, las faltas habidas en los dos meses anteriores a la fecha del despido y computando, de otra parte, las faltas de asistencia protagonizadas a lo largo de los 12 meses inmediatos anteriores a esos 2 meses previos al despido. Y tiene que decantarse este Tribunal por esa tesis, en razón de las siguientes consideraciones esenciales. En primer y fundamental lugar, porque la tesis del recurso podría producir un efecto o consecuencia en modo alguno insertable en la configuración del despido objetivo sobre el que se debate, efecto consistente en validar despidos objetivos por absentismo laboral en hipótesis de faltas de asistencia por enfermedad que se localicen en los dos meses anteriores a la actuación de ese tipo de despidos, cuando las mismas tengan una duración prolongada, pero que no supere 20 días consecutivos, y aun cuando no hubiere ninguna otra falta de asistencia de ese tipo durante los 10 meses anteriores a aquellos dos, puesto que en semejantes hipótesis se superarían en la práctica totalidad de los casos los umbrales que se contemplan en el artículo 52 d) del Estatuto y que justifican la adopción de despidos por absentismo laboral justificado. Y sostiene esta Sala que tales hipótesis carecen de encaje en la tipicidad legal plasmada en el precepto citado, porque en el mismo, y por lo que se refiere a la tipología del absentismo al que se acudió para llevar a cabo el despido sobre el que se discute, se contemplan sin lugar a duda dos parámetros o pautas cronológicas referenciales para medir el absentismo, referentes temporales que han de ser objeto, además, de suma o adición: el protagonizado 'en dos meses consecutivos' y que alcance el 20% de las jornadas hábiles localizadas en ese tiempo; y el protagonizado en los doce meses anteriores' y que alcance el 5% de las jornadas hábiles. En segundo lugar, pese a que la construcción literaria que se plasma en el precepto estatutario que se está comentando es manifiestamente mejorable, porque a partir de esa construcción o, lo que es lo mismo, a porque a partir de la primera y principal regla de interpretación de lo normativo en que consiste el alcance de los términos con los que se explaya la norma, se llegaría también a la conclusión que se está defendiendo en esta sentencia: las 'faltas de asistencia en los doce meses anteriores' que han de alcanzar el 5% de las jornadas hábiles, es una medida o un parámetro temporal cuyo cómputo en el texto de la norma no aparece referenciado o asociado a la fecha del despido objetivo actuado, sino a los 'dos meses consecutivos' en los que ha de localizarse un absentismo que alcance el 20% de las jornadas hábiles. En tercer lugar, porque el parecer que aquí se está asumiendo es el que tiene mejor acomodo con la justificación del despido objetivo por causa del absentismo laboral que se está comentando, puesto que esa justificación parece situarse en el hecho de un absentismo prolongado en el tiempo -manifestado a lo largo de 12 meses, aunque no se produzca en todos y cada uno de esos meses-, que tiene cierta trascendencia o repercusión en el ámbito de la prestación laboral -ha de alcanzar el 5% de las jornadas hábiles existentes en esos 12 meses-, y que en un momento posterior a ese tiempo se exacerba o acrece, al punto de alcanzar un 20% de las jornadas hábiles durante los 2 meses posteriores a aquellos 12 precedentes. En cuarto lugar, porque lo que se está defendiendo dialécticamente en esta sentencia no supone abrir una gratuita diferenciación entre el cómputo del absentismo laboral concurrente en el litigio que se está examinando y el cómputo de esa otra modalidad de absentismo que se contemplada en el artículo 52 d) del Estatuto, esto es, el consistente en faltas de asistencia al trabajo que alcancen 'el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses', puesto que lo que sucede en esa hipótesis, más sencillamente, es que tiene lugar una ausencia de materialización de la prestación laboral que, aun protagonizada durante un período de tiempo de menor extensión -4 meses discontinuos en un período de 12 meses-, tiene sin embargo un destacado relieve cualitativo, al alcanzar las faltas de asistencia el 25% de las jornadas laborables. Por lo demás, no se le alcanza a este Tribunal a comprender la razón o las razones que impedirían que el legislador del despido objetivo por causa de absentismo justificado haya acudido a dos referentes temporales distintos -14 y 12 meses-, para construir dos especies o manifestaciones también diversas de las ausencias al trabajo que, aun justificadas, posibilitan la actuación de aquel tipo de despido. En fin, y porque la Sala también hace suyo el argumento que se vierte en la sentencia de instancia: la tesis del recurso en materia de cómputo de los tiempos en los que han de localizarse las faltas de asistencia al trabajo cobija un duplicado cómputo del absentismo que se localiza en los dos meses anteriores a la decisión empresarial extintiva del contrato de trabajo'.
SÉPTIMO.-En consecuencia, se ha de dar la razón a la parte actora, en el sentido que el cómputo del absentismo se ha de efectuar tomando en consideración, de un lado, las faltas habidas en los dos meses anteriores a la fecha del despido (20/06/2016) y computando, de otra parte, las faltas de asistencia protagonizadas a lo largo de los 12 meses inmediatos anteriores a esos 2 meses previos al despido.
La empresa demandada no ha efectuado el cómputo de esta manera, sino ha tenido en cuenta los últimos doce meses desde la fecha del despido, y ha considerado meses consecutivos febrero y marzo de 2016. Tal forma de determinar el absentismo a los efectos del art. 52.d) del ET y justificar un despido por causas objetivas, se ha de considerar que no es conforme a derecho, y al no haber acreditado que concurren los criterios cuantitativos que exige el precepto legal, procede la clasificación del despido como improcedente, con las consecuencias previstas en los art.110 LJS y 56 ET .
OCTAVO.-En virtud de lo dispuesto en el art. 191.3.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y per¬tinen¬te observancia.
Fallo
ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por Fermín frente a la empresa GLOBAL SALES SOLUTION LINE S.L.,debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOefectuado el 20/06/2016 ,condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 8.165,47€,condenándole en el supuesto que opte por la readmisión a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.
Notifíquese a las partes,
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 03380000, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
