Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00148/2018
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº: 148/18
Fecha de Juicio:25/9/2018
Fecha Sentencia:03/10/18
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 185 /2018
Proc. Acumulados:
Ponente:D. RAMÓN GALLO LLANOS
Demandante/s:FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA CENTRAL SINDICAL UGT (FICA-UGT)
Demandado/s:VERALIA, SPAIN, S. A., SECCIÓN SINDICAL DE ATV EN VERALIA, SPAIN, S. A., SECCIÓN SINDICAL DE CC OO EN VERALIA, SPAIN, S. A., SECCIÓN SINDICAL DE CGT EN VERALIA, SPAIN, S. A.
Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA PARCIAL
Breve Resumen de la Sentencia: -
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Equipo/usuario: GCM
NIG:28079 24 4 2018 0000199
Modelo: ANS105 SENTENCIA
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000185 /2018
Ponente Ilmo/a. Sr/a:D. RAMÓN GALLO LLANOS
SENTENCIA 148/18
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
D. RICARDO BODAS MARTÍN
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a tres de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 185 /2018 seguido por demanda de FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA CENTRAL SINDICAL UGT (FICA-UGT) (Letrado D. Enrique Aguado Pastor) contra VERALIA, SPAIN, S. A. (Letrada Dª Mª del Puy Abril Larrainzar), SECCIÓN SINDICAL DE ATV EN VERALIA, SPAIN, S. A., (Representado por D. Octavio Calleja Serrano) SECCIÓN SINDICAL DE CC OO EN VERALIA, SPAIN, S. A. (Letrado D. José Manuel Salvador González), SECCIÓN SINDICAL DE CGT EN VERALIA, SPAIN, S. A. (Letrado D. Lluc Sánchez Bercedo) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
Primero.-Según consta en autos, el día 3 de julio de 2018 se presentó demanda por UGT sobre conflicto colectivo, dicha demanda fue registrada bajo el número 185/2018.
Segundo.-Por Decreto de fecha 3 de julio de 2018 se señaló el día 25 de septiembre de 2018 para la celebración de los autos de conciliación y juicio.
Tercero.-Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:< /p>
El letrado de la UGT, tras desistirse del punto B de su escrito de demanda, solicitó se dictase sentencia en la que se declare que el cómputo de la diferencia horaria entre la jornada prevista para el año en el calendario y la jornada ordinaria de 1.728 o 1.720 horas, ha de ser el siguiente para el supuesto en el que los períodos de inactividad se deben a la situación de baja por incapacidad temporal, maternidad o riesgo o contrato a tiempo parcial:
1) Con carácter principal: la totalidad de la diferencia horaria generada como consecuencia de comparar el resultado del producto de la jornada de 8 horas por el número de días laborables del año con la jornada efectiva anual pactada de 1.728 o de 1.720 horas, dando a esos periodos de inactividad la consideración de tiempo efectivamente trabajado a los efectos de establecer dicha diferencia.
2) Con carácter subsidiario: la diferencia horaria que resulte de establecer la proporción entre la diferencia horaria generada como consecuencia de comparar el resultado del producto de la jornada de 8 horas por el número de días laborables del año con la jornada efectiva anual pactada de 1.728 o de 1.720 horas, y la diferencia generada como consecuencia de comparar el resultado de esos mismos factores ajustados al período en que se ha permanecido con el contrato en activo.
En sustento de sus peticiones alegó que la actora tiene implantación en la empresa demandada y un ámbito de actuación superior al del conflicto el cual afecta a todos los trabajadores de la empresa que prestan servicios en centros de trabajo ubicados en diferentes CCAA, los cuales generan una diferencia horaria entre las efectivamente trabajadas- 1728 horas- y las fijadas en el Convenio de empresa de aplicación, que prevé la compensación por descansos de las horas trabajadas por encima de las 1720 horas; que la empresa viene entendiendo en los supuestos de baja del trabajador por cualquier motivo, que si no ha existido una prestación efectiva superior a 1720 horas no se genera derecho al descanso; que el conflicto se ha planteado a la comisión mixta y ante el SIMA.
El resto de sindicatos comparecientes se adhirieron a las peticiones de la actora.
La letrada de la demandada, aun admitiendo los hechos de la demanda, no así las valoraciones que de los mismos se contienen, solicitó el dictado de sentencia desestimatoria de la misma.
Con carácter procesal esgrimió la excepción de modificación sustancial de la demanda respecto de la petición que se efectúa respecto de los trabajadores a tiempo parcial- no incluidos en la redacción del suplico de la misma- y de falta de agotamiento de la vía previa, por cuanto que el convenio prevé un doble trámite de solución de conflictos, previos al SIMA, cual es acudir a la comisión mixta, y posteriormente a la paritaria, siendo distinta la composición de las mismas.
En cuanto al fondo defendió la naturaleza de horas extraordinarias, de aquellas que se realicen sobre la jornada máxima anual, por lo que es necesario que para generar derecho al descanso haya una prestación de trabajo efectivo superior a la jornada máxima de convenio, sin que proceda considerar a tales efectos como trabajadas, las horas en que por concurrir causa de suspensión el contrato no hubo prestación efectiva de servicios.
Seguidamente , se procedió a la proposición y práctica de la prueba acordándose y practicándose la documental, tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.
Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes:
Hechos controvertidos:- No se ha intentado intervención de la comisión paritaria.
- En cada centro se negocia el a calendario laboral. En Sevilla se negoció en la comisión mixta y se sigue 6/4 que comporta dos días de diferencia horaria. - Ese tiempo e exceso la empresa lo califica de horas extras que se compensan como descanso.
Hechos pacíficos: - La activad productiva de la empresa requiere trabajo de 365 días/año. - Hay un turno total de 365 días/año; mañana, tarde y noche. - Hay otros dos turnos de 365 días/año que no cubre las noches - La jornada normal se trabaja de lunes a viernes. - Los trabajadores que realizan turnos tienen 1.720 horas y lo de jornada normal 1.728. - La jornada diaria es de 8 horas que comporta excesos de jornada anual. - Hay sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Guadalajara 486/11 que desestimó pretensión de un trabajador..
Quinto.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales. < /p>
Hechos
PRIMERO. - La actora es una organización sindical con implantación suficiente en la empresa demandada y con ámbito superior a la misma - conforme-
SEGUNDO.- Las condiciones laborales del personal afectado por el presente conflicto están reguladas en la normativa general y en el convenio colectivo de VERALIA SPAIN, SA, FÁBRICAS, publicado por Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de Empleo (BOE núm. 189, de 9 de agosto de 2017, páginas 79902 a 79959- conforme-.
TERCERO.- El presente conflicto afecta todos los trabajadores de la empresa; todos ellos prestan servicios en los centros de trabajo ubicados en Azuqueca de Henares (Guadalajara), Madrid, Burgos, Zaragoza, Montblanc (Tarragona), Alcalá de Guadaira (Sevilla) y Gran Canaria. Llegado el caso, todos ellos pueden ser afectados, por la cuestión suscitada en el presente conflicto: Cualquiera que sea su modalidad de jornada (normal o a turnos), genera todos ellos una diferencia horaria dependiendo de cada centro y del tipo de turno en los términos que se expresan en el informe de la empresa obrante al descriptor 20 cuyo contenido damos por reproducido
CUARTO. -El convenio regula la jornada en los arts 31 y 32, de forma que existe una diferencia entre la jornada que efectivamente se realiza a consecuencia de los horarios de los turnos y la máxima de convenio, que debe compensarse en la forma que se indica en el convenio
QUINTO. -La empresa entiende que aquellos trabajadores que a causa de IT, maternidad o riesgo no llegan a trabajar más de 1720 horas anuales no generan derecho a compensación alguna, respondiendo en el siguiente sentido, las solicitudes de los trabajadores:
'En relación a su comunicación de fecha 29 de Noviembre 2017, recibida en Recursos Humanos de la fábrica con fecha 29 de Noviembre 2017, relativa a la solicitud de días de compensación - diferencia horaria, a través de la presente le informamos que:
En virtud de lo previsto en los artículos 31 y 32 del Convenio Colectivo de VERALLIA SPAIN S .A. (Fábricas) para los años 2017-2019 (código de convenio n° 90006611011988), que fue suscrito con fecha 7 de junio de 2017 y que es de aplicación a su relación laboral, lo que usted denomina días de compensación/diferencia horaria, corresponden en realidad la compensación pactada en el citado Convenio para los supuestos de exceso de jornada.
Es decir, cuando un trabajador presta servicios efectivos (para lo cual es necesario que realice trabajo efectivo en las jornadas hábiles anuales estipuladas por el citado convenio), se produce (según el turno que se realice) un exceso de jornada determinado, que los negociadores decidieron compensar mediante descansos.< /p>
Esto hace ineludible la necesidad de que estas horas se presten efectivamente, esto es, que el trabajador realice estas horas de trabajo efectivo. En este sentido ya se han pronunciado los Juzgados de lo Social de Guadalajara, en Sentencia favorable a nuestra empresa.< /p>
Por cuanto antecede, por la presente le comunicamos que no cabe acceder a su petición, pues revisados los días y horas de trabajo efectivo que usted ha realizado a la fecha de su comunicación y sumando el resto de horas efectivas de trabajo que quedan de este año 2017 (en el supuesto de que usted realizase efectivamente las citadas horas restantes), llegaríamos a la conclusión que en este año 2017 usted no va a generar derecho alguno a compensación de jornada, pues no va a exceder la misma, por los motivos citados.
En atención a lo expuesto, procede la denegación de la solicitud de días de compensación por usted solicitados, de conformidad con lo previsto en los artículos 31 y 32 del Convenio Colectivo al que se ha hecho referencia, así corno los razonamientos expuestos a través de la presente comunicación, no pudiendo usted ausentarse de su puesto de trabajo por razón de compensación alguna en los días solicitados.'- descriptor 4-
SEXTO.- En Acta de la Comisión mixta de interpretación del Convenio de 20-11-2.008 interpretó el art.32 del Convenio para el personal de nueva contratación en el sentido siguiente:
'El personal de nueva incorporación durante el año generará una diferencia horaria proporcional a las horas trabajadas en relación con el tiempo teórico (Jornada anual/ 12 meses)*meses de alta.
Si por dificultades organizativas no se pudiera disfrutar antes de finalizar el año total o parcialmente, el trabajador percibirá por este concepto el importe equivalente.'-conforme-.
SÉPTIMO.- Damos por reproducido el contenido de la Sentencia del JS número 2 de Guadalajara de 15-11-2.011 ( autos 215/2011) obrante en el descriptor 24.
OCTAVO.- La cuestión objeto del presente conflicto fue debatida a instancias de UGT en la Comisión mixta de 24-4-2018. - conforme-
El 29 de mayo de 2018 se celebró intento de mediación ante el SIMA, resultando sin acuerdo.- conforme-.
Fundamentos
PRIMERO..-.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de lo que resolverá en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.
SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan debiendo tenerse por acreditado cuanto obra en el hecho sexto de la demanda por fundarse en documental que aun cuando no ha sido reconocida en el acto del juicio, aparece firmada y sellada por la propia demandada.
TERCERO. - Como primer óbice de carácter procesal se ha opuesto por la parte de la demanda la excepción de falta de agotamiento de la vía previa en atención a que el presente conflicto no ha sido sometido a la preceptiva mediación de la Comisión Paritaria. Por parte de UGT, se entiende que una interpretación del Convenio colectivo, acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva, hace que dicho trámite resulte innecesario en el caso de que la cuestión se haya planteado en la Comisión mixta.
Para la resolución de la excepción resulta necesario hemos de señalar que el Capítulo II del Convenio dedicado a la interpretación y vigilancia del Convenio (arts. 8 a 12), se encuentra dividido en dos secciones, la primera de ellas (arts. 8 a 11, regula la Comisión Mixta) y la segunda los procedimiento extrajudiciales de solución de conflictos.
El artículo 8 referido a la Constitución y Competencias de la Comisión mixta dispone:
'Se constituye una Comisión Mixta de Interpretación del Convenio entre las partes firmantes que entenderá de las controversias que puedan surgir sobre la interpretación o aplicación de las normas del presente Convenio, con funciones de administración del mismo.
El dictamen de esta Comisión Mixta, en las facultades conferidas, será requisito inexcusable y preferente a cualquier procedimiento, judicial o extrajudicial, pactado en este Convenio.
La Representación Sindical, como parte negociadora del presente Convenio, a estos efectos, tiene en dicha Comisión el carácter de Representación de los Trabajadores/as incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio.
A lo largo de la vigencia del presente convenio se establecen 3 subcomisiones al objeto de trabajar conjuntamente los temas que a continuación se detallan:
Subcomisión Calendario unificado. Se creará una Comisión paritaria (3-3) al objeto de trabajar una propuesta de calendario de turno total para las fábricas que mejore el actual. Su implantación en una/varias/todas las fábricas será sometida a consulta con los trabajadores afectados. Constituida y primeras propuestas entes del 31 Diciembre 2017.
Subcomisión Método de Valoración. Al objeto de mejorar el actual Método de valoración se creará una Comisión paritaria (3-3) cuyo objeto será el análisis de dicho método y la propuesta a la Comisión Intercentros de las mejoras detectadas. Constitución y primeras propuestas antes del 31 Diciembre 2017.
Subcomisión de Igualdad (= Comité de Igualdad). Formada por 4 personas: 2 miembros de la RD y 2 de la RT. Su función será el seguimiento anual de los datos-indicadores conforme al Plan de Igualdad, la evaluación de su puesta en práctica y de la adopción de medidas correctoras que se consideren necesarias.'
Y el art. 9 regula su composición de la forma siguiente:
'La Comisión Mixta estará compuesta por igual número de miembros que los firmantes del presente Convenio. Los representantes de los trabajadores (RT) serán designados de entre los componentes de los distintos Comités de centro.
Cada una de las partes designará un Secretario.'.
Por su parte, el artículo 12 rubricado'. Procedimientos Voluntarios de Solución de Conflictos', dispone:
'Las partes firmantes del presente Convenio Colectivo acuerdan:
Primero.- Adherirse a la totalidad del V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales-ASAC (Sistema Extrajudicial) y a su Reglamento de aplicación.
Segundo.- Someterse a la previa mediación de una Comisión Paritaria para la Solución de Conflictos, que estará formada por los Delegados Sindicales de la Sociedad, pertenecientes a las Organizaciones Sindicales firmantes del presente Convenio y la Representación de la Dirección. Ambas partes podrán disponer de Asesoramiento Técnico.
Esta Comisión Paritaria intervendrá en los Conflictos Laborales comprendidos en el citado Acuerdo que afecten a uno o más centros de Trabajo.'
De los artículos transcritos se colige que las partes firmantes del Convenio- que como consta en el mismo, fueron CCOO por la representación de los trabajadores y la dirección de la empresa-, quisieron articular sendas comisiones con funciones pre-procesales a la hora de resolver los conflictos colectivos, si bien la vinculación para los órganos de representación de los trabajadores y los sindicatos, en su caso, a la hora de acudir a las mismas a la hora de promover un conflicto colectivo es distinta. Mientras que el artículo 8 señala de forma tajante que:'E l dictamen de esta Comisión Mixta, en las facultades conferidas, será requisito inexcusable y preferente a cualquier procedimiento, judicial o extrajudicial, pactado en este Convenio.'-configurándose como una cláusula de contenido normativo, y por ende, vinculante a todos los afectados por el Convenio, ya lo hayan suscrito o no-; e l art. 12 comienza diciendo : 'Las partes firmantes del presente Convenio Colectivo acuerdan:'para a continuación referir en su punto Segundo: 'Someterse a la previa mediación de una Comisión Paritaria para la Solución de Conflictos, que estará formada por los Delegados Sindicales de la Sociedad, pertenecientes a las Organizaciones Sindicales firmantes del presente Convenio y la Representación de la Dirección. Ambas partes podrán disponer de Asesoramiento Técnico. Esta Comisión Paritaria intervendrá en los Conflictos Laborales comprendidos en el citado Acuerdo que afecten a uno o más centros de Trabajo.', de que lo que se colige que el compromiso de acudir a la mediación de la Comisión paritaria del artículo 12 del Convenio, es un compromiso únicamente asumido por los firmantes del Convenio, configurándose dicho precepto como una cláusula de naturaleza obligacional que únicamente ha de vincular a la empresa y CCOO como organización sindical formante del Convenio, mas no a quién interpone la demanda en la presente litis, que no asumió compromiso de mediación alguno al respecto.
Por ello desestimaremos la excepción.
CUARTO.- Por parte de la demandada, como segunda excepción se ha opuesto la de modificación sustancial de la demanda, por cuanto que al concluir la fase de alegaciones inicial, el actor ha pretendido que se amplié el pronunciamiento de la Sala respecto de los trabajadores a tiempo parcial.
Para resolver la excepción hemos de partir de que para que interpretando el art., 85.1 de la LRJS, la Jurisprudencia ha sostenido, como señala la STS de 19-9-2.017- rec. 182/2016-, que 'sólo cabe considerar modificación sustancial de la demanda aquélla que 'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' - STS/4ª de 18 julio 2005 (rcud. 1393/2004 ), 10 abril 2014 (rec. 154/2013) y 22 abril 2015 (rec.70/2014). '.
En el caso que nos ocupa las peticiones de la actora han sufrido las siguientes vicisitudes:
1ª.- en la demanda inicial se solicitaba se dictase sentencia en la que se declare que el cómputo de la diferencia horaria entre la jornada prevista para el año en el calendario y la jornada ordinaria de 1.728 ó 1.720 horas, ha de ser el siguiente para el supuesto en el que los períodos de inactividad se deben a la situación de baja por incapacidad temporal, maternidad o riesgo:
1) Con carácter principal: la totalidad de la diferencia horaria generada como consecuencia de comparar el resultado del producto de la jornada de 8 horas por el número de días laborables del año con la jornada efectiva anual pactada de 1.728 o de 1.720 horas, dando a esos periodos de inactividad la consideración de tiempo efectivamente trabajado a los efectos de establecer dicha diferencia.
2) Con carácter subsidiario: la diferencia horaria que resulte de establecer la proporción entre la diferencia horaria generada como consecuencia de comparar el resultado del producto de la jornada de 8 horas por el número de días laborables del año con la jornada efectiva anual pactada de 1.728 ó de 1.720 horas, y la diferencia generada como consecuencia de comparar el resultado de esos mismos factores ajustados al período en que se ha permanecido con el contrato en activo.
B) Para los demás supuestos de inactividad del contrato (otras suspensiones del contrato, permisos y reducción de jornada):
Con carácter principal y único: la diferencia horaria que resulte de establecer la proporción entre la diferencia horaria generada como consecuencia de comparar el resultado del producto de la jornada de 8 horas por el número de días laborables del año con la jornada efectiva anual pactada de 1.720 horas, y la diferencia generada como consecuencia de comparar el resultado de esos dos mismos factores, ajustados al período en que se ha permanecido con el contrato en activo.'
2.- en el acto del juicio, y al comenzar su intervención el letrado de la actora se desistió del punto B de su demanda, lo que fue aceptado por la demandada;
3.- tras ratificar el resto de la demanda, y al concluir su intervención, el letrado de la actora, incluye que su petición se extienda a los trabajadores a tiempo parcial, como se refleja en el tercer antecedente de hecho de esta resolución.
Así las cosas, y aun partiendo del carácter restrictivo con el que debe ser aplicada la excepción esgrimida por la actora, en consonancia con la doctrina jurisprudencial expuesta, consideramos que la misma debe ser estimada. Hasta la conclusión de la exposición inicial nada se pidió respecto de los trabajadores a tiempo parcial, de los que nada se argumenta en el relato fáctico de la demanda y cuyo régimen jurídico difiere sustancialmente del resto de situaciones contempladas en el suplico de la misma, y, en consecuencia, la petición de una sentencia que contemple este supuesto, amén de efectuarse en forma manifiestamente extemporánea, genera manifiesta indefensión a la demanda que se ve privada de argumentar fáctica y jurídicamente la defensa respecto de los trabajadores en esta situación.
QUINTO.- La estimación de la anterior excepción hace que la pretensiones que deban ser objeto de análisis por la Sala se circunscriban a determinar si como pretende el actor procede declarar que el cómputo de la diferencia horaria entre la jornada prevista para el año en el calendario y la jornada ordinaria de 1.728 ó 1.720 horas, ha de ser el siguiente para el supuesto en el que los períodos de inactividad se deben a la situación de baja por incapacidad temporal, maternidad o riesgo: la totalidad de la diferencia horaria generada como consecuencia de comparar el resultado del producto de la jornada de 8 horas por el número de días laborables del año con la jornada efectiva anual pactada de 1.728 o de 1.720 horas, dando a esos periodos de inactividad la consideración de tiempo efectivamente trabajado a los efectos de establecer dicha diferencia (petición que se ejercita con carácter principal) o la diferencia horaria que resulte de establecer la proporción entre la diferencia horaria generada como consecuencia de comparar el resultado del producto de la jornada de 8 horas por el número de días laborables del año con la jornada efectiva anual pactada de 1.728 o de 1.720 horas, y la diferencia generada como consecuencia de comparar el resultado de esos mismos factores ajustados al período en que se ha permanecido con el contrato en activo.( petición que se ejercita con carácter subsidiario).
Se viene a sostener que la interpretación de los arts. 31 y 32 del convenio colectivo de aplicación en relación con el art, 45 del E.T nos han de llevar a la conclusión que aquellos trabajadores que vean suspendido su contrato de trabajo por IT, maternidad o riesgo, para tener derecho a los días de descanso compensatorio regulados en el art. 32 del Convenio de empresa, para el cómputo de la jornada efectivamente trabajada debe o bien partirse de la ficción de que los días en que concurrió la causa de suspensión hubo una efectiva prestación de servicios ( y al efecto cita la STSJ del País Vasco de 12-7-2.016) o bien reducirse proporcionalmente la jornada anual fijada en el Convenio en función del periodo de tiempo en que tales trabajadores tuvieron obligación de prestar servicios, en la consideración de que los días de descanso que se reclaman son permisos retribuidos.
La demandada se opone a las dos peticiones argumentando que las horas que con arreglo al art. 32 del convenio se efectúan por encima de la jornada máxima anual son horas extra-ordinarias, y que los días de descanso que se fijan en el precepto no son sino una forma de compensarlas, de forma que el trabajador que no preste servicios efectivos en su cómputo anual un número de horas superiores a las fijadas en el Convenio no genera derecho a descansar los días que se reclaman.
SEXTO.- Los preceptos del Convenio que han de ser objeto de interpretación por esta Sala disponen lo siguiente:
Artículo 31. Jornada anual.
La jornada de trabajo anual para los años 2017, 2018 y 2019, será de 1720 horas de trabajo efectivo para el personal a Turno Total y a Dos Turnos con trabajo en domingos y festivos con descansos compensatorios y de 1.728 horas de trabajo efectivo para el resto del personal.
Las horas de trabajo efectivo se entienden de presencia y actividad en el perfil funcional. No serán computados como de trabajo efectivo los períodos de vacaciones.
De conformidad con lo aquí acordado quedan suprimidas las fiestas no oficiales y demás peculiaridades que en materia de jornada u horario pudieran haberse disfrutado anteriormente, tanto colectiva como individualmente.
Artículo 32. Modalidad de jornada.
La organización del trabajo en la industria del vidrio exige la existencia de diversas modalidades de jornada, por lo que el personal afectado por el presente Convenio podrá prestar sus servicios en alguna de las siguientes Modalidades de Jornada:
a) Jornada normal.
Es la modalidad de Jornada en que se trabaja por la mañana y por la tarde. Respetando el cómputo total de horas de trabajo efectivo anual pactado en el artículo anterior, el horario de trabajo se establecerá, para cada Centro de trabajo, en las siguientes condiciones:
a.1) La jornada diaria será de 8 horas de trabajo efectivo.
a.2) La diferencia horaria generada como consecuencia de comparar el resultado del producto de la jornada de 8 horas por el número de días laborables del año (de lunes a viernes y excluido el período de 24 días laborables de vacaciones) con la jornada efectiva anual pactada, se disfrutará de la siguiente forma:
Dos días, 24 y 31 de diciembre; si éstos fueran sábado o domingo, todos los trabajadores-as a Jornada Normal podrán sustituirlos por los inmediatamente anteriores o posteriores.
El resto de diferencia, si la hubiera, se disfrutará atendiendo las necesidades organizativas del Departamento del trabajador-a afectado.
Cualquier distribución irregular de la jornada diaria a lo largo del año no dará lugar a compensación ni a exigencia horaria alguna, sea cual fuere la época de disfrute de vacaciones.
En el supuesto de que se decidiese la realización del horario en jornada continuada, para todo o parte del personal de jornada normal, durante todo o parte del año, el personal afectado disfrutará de un descanso intermedio de quince minutos computable como tiempo de trabajo efectivo.
b) Turno total.
Es la modalidad en que se trabaja rotativamente de mañana, tarde y noche, incluidos domingos y festivos, los días que corresponda trabajar de conformidad con el calendario de 5 equipos/5º turno establecido en cada Fábrica.
Los trabajadores/as bajo la modalidad de turno total, dispondrán de un día para ajuste del mismo.
En esta modalidad, se disfrutará de quince minutos de descanso intermedio, computable, a efectos retributivos, como de trabajo efectivo.
La diferencia horaria generada, computada por días de 8 horas cada uno, se disfrutará a petición del trabajador-a de acuerdo con las necesidades del servicio.
Si en cualquier Centro de Trabajo fuera necesario cambiar el calendario de Turno Total vigente en un momento dado por cualquiera de los de referencia u otros; y tanto si el cambio afecta a la totalidad o a parte de la plantilla a Turno Total, la Dirección lo pondrá previamente en conocimiento del Comité de Empresa de dicho Centro, informando sobre las causas que motiven el cambio y estudiando conjuntamente con el Comité los efectos del cambio y las medidas que puedan ayudar a disminuir sus consecuencias.
Este período de información y estudio tendrá al menos veinte días laborables de duración.
En cualquier momento del período antes previsto, el Comité de Empresa, por mayoría, podrá optar entre:
a) dar por terminada su intervención manifestando por escrito su acuerdo o desacuerdo con la Dirección, o.
b) remitir el estudio del caso al Comité Intercentros previsto en el art. 55 de este Convenio.
El Comité Intercentros en la próxima inmediata reunión ordinaria conocerá y estudiará los planteamientos hechos por la Dirección y en un plazo no superior a veinte días laborables emitirá su informe, favorable o desfavorable a los planteamientos de la Dirección, por escrito, a través de la Dirección de Recursos Humanos.
Debe entenderse que los veinte días de plazo para emitir el anterior informe no dan lugar a veinte días de reunión de la Comisión Intersindical que tendrá una duración máxima de dos días, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Convenio.
En cualquier circunstancia, tanto si es a partir del informe favorable o desfavorable que emita el Comité de Empresa del Centro, como si es después del informe ya sea favorable o desfavorable de la Comisión Intersindical, la Dirección notificará a los trabajadores/as afectados su decisión, de acuerdo con las Normas Legales en vigor. Igualmente, se informará al Comité de Empresa.
c) Otros turnos.
Es toda modalidad de jornada no definida en los apartados anteriores con sistemas rotativos de mañana, tarde y/o noche, trabajando o no los domingos y festivos, con descanso compensatorio, en su caso.
En esta modalidad, también se disfrutará de un descanso intermedio de quince minutos, computable, a efectos retributivos, como de trabajo efectivo.'.
De los preceptos transcritos se colige lo siguiente:
a.- que la jornada anual fijada en el convenio es de 1720 horas de trabajo efectivo para el personal a Turno Total y a Dos Turnos con trabajo en domingos y festivos con descansos compensatorios y de 1.728 horas de trabajo efectivo para el resto del personal;
b.- que dicha jornada se presta de forma que cada día que se prestan servicios se ha de trabajar un periodo de 8 horas;
c.- que dicha distribución diaria de la jornada anual y la que efectivamente desempeña el trabajador trabajando 8 horas diarias, implica que el número de horas anuales durante las que un trabajador presta servicios es superior a la jornada fijada en el Convenio y que la misma se compensa de forma que cada ocho horas de trabajo efectivo que sobrepasen la jornada fijada en el Convenio el trabajador genera un día descanso.
Partiendo de lo anterior hemos de recordar que el art. 34.1 del E.T en su párrafo 1º dispone que: 'La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.', señalando el art. 35 en su apartado 1 que'tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización'y en su apartado 4 que ' La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2'.
Y examinados los anteriores preceptos en función de las normas transcritas hemos de coincidir con la letrada de la empresa a la hora de considerar que el artículo 32 del Convenio de Veralia Fábricas, lo que viene a establecer es:
a.- un válido pacto de realización de horas extraordinarias por parte de los trabajadores, pues la aplicación del mismo implica que los trabajadores presten servicios un número de horas superior al fijado en el artículo precedente como jornada anual;
b.- un sistema de compensación de las mismas, de forma que cada ocho horas realizadas por encima de la jornada anual se compensa con un día de descanso.
Pero el que la Sala asuma tal tesis no ha de llevar sin más como se pretende por la demandada al dictado de sentencia desestimatoria de la demanda. Si bien es cierto que, conforme a los preceptos transcritos, únicamente han de merecer la consideración de horas extraordinarias aquellas que en su cómputo anual excedan de la jornada fijada en el convenio colectivo, tal aserto es indudable que se refiere a aquellos trabajadores cuya obligación de prestar servicios lo sea a jornada completa, y con contrato en vigor durante toda la anualidad, consideración ésta que de facto fue aceptada por las partes negociadoras de anteriores Convenios de la misma empresa ( antes Saint Gobain-Vicasa), que, como da cuenta el HDP 6º de esta resolución, interpretaron el art. 32 respecto del personal de nueva incorporación en el sentido de considerar que 'El personal de nueva incorporación durante el año generará una diferencia horaria proporcional a las horas trabajadas en relación con el tiempo teórico (Jornada anual/ 12 meses)*meses de alta.',y el razonamiento que subyace tras esa interpretación del Convenio, que no es otro que no resulta exigible al trabajador que se incorpora a la empresa una vez iniciado el año la prestación de servicios efectiva fijada para la anualidad en su conjunto, pues durante en el periodo transcurrido desde el inicio de la anualidad en cuestión hasta la fecha de la contratación no existía un vínculo contractual que obligase al nuevo empleado a prestar servicios para la empresa- la cual por otro lado no tenía obligación de abonar retribución alguna por este periodo de tiempo-, es perfectamente extrapolable al personal que durante el año causa baja temporalmente por IT, maternidad, o riesgo durante el embarazo y lactancia.
En efecto, tales situaciones, son contempladas en los apartados c), d) y e) del art. 45.1 E.T, como causas de suspensión del contrato de trabajo, suspensión esta cuyos efectos principales viene señalados en el apartado 2 del propia art. 45 E.T y no son otros que la recíproca exoneración de trabajador y empresario de prestar servicios y de abonar retribución.Y la aplicación de este precepto al supuesto de autos, implica que la jornada anual que se fije de forma particular para estos trabajadores no puede ignorar que existió un lapso temporal durante el cual que el trabajador estuvo exonerado de prestar servicios.
Así las cosas, el suplico de la demanda en el que se contienen dos peticiones, una principal y una subsidiaria, fija las dos posibilidades posibles de cara computar la jornada de los trabajadores que vean suspendida su contrato por estas causas: bien tener por efectivamente prestados los servicios durante el tiempo en que concurrieron dichas causas de suspensión contractual- petición que se efectúa con carácter principal y que se funda en doctrina judicial de la Sala de lo Social del País Vasco fijada entre otras en las S. de 12- 7-2016 , bien acudir a criterios de proporcionalidad, petición que se ejercita con carácter subsidiario.
La Sala se inclina por este segundo criterio por las razones que procedemos a exponer:
A.- Desde un punto de vista exclusivamente de hermenéutica convencional, y acudiendo a los actos de las partes ( art. 1282 Cc), - en concreto al Acta de la Comisión Mixta a la que ya hemos hecho referencia, se deduce que la aplicación del criterio de proporcionalidad es que las partes negociadoras del convenio quisieron aplicar a aquellos supuestos en los que no existió efectiva obligación de prestar servicios a lo largo de toda la anualidad.
B.- Por otro lado, dicho criterio de la proporcionalidad al tiempo trabajado, es el que aparece recogido en el Estatuto de los Trabajadores, para regular situaciones análogas a las que ahora se suscitan- así los arts. 12.3 d) respecto de los derechos de los trabajadores a tiempo parcial, y el art. 15.6 respecto de los trabajadores con contrato de duración determinada-, por lo que la aplicación del art. 4,1 Cc nos ha de llevar a dicha conclusión.
C.- Finalmente, hemos de señalar que la Sala IV examinando el caso de los trabajadores con contrato de duración determinada, que iniciaba y finalizaba en el misma anualidad su prestación de servicios a tiempo completo para posteriormente reducir su jornada, en el que como hemos dicho sucede como en el caso presente que durante una parte del año no hay obligación de prestación efectiva de servicios para el trabajador en la STS de 25-2-2.008 (rcud. 1058/2.008) consideró que debía acudirse a criterios de proporcionalidad para la fijación del cómputo de la jornada a efectos de generar horas extraordinarias.
Por otro lado, la Sala no comparte, el criterio fijado por la STSJ del País vasco en la que se asevera que acudir a criterios de proporcionalidad, le supone mayor perjuicio al trabajador, que acudir a la ficción de tener por efectivamente trabajado a estos efectos, el periodo de tiempo durante el cual concurrieron las causas de suspensión del contrato, pues consideramos que dicha afirmación no se ajusta a la realidad y que dependerá de cada caso concreto, dependiendo del periodo de tiempo en que concurra la causa de suspensión contractual.
SÉPTIMO.- Todo lo razonado nos llevará a la estimación de la petición efectuada con carácter subsidiario en la demanda.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Previa desestimación de la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, y con estimación de la excepción de modificación sustancial de la demanda respecto de la mención a los TTP, estimamos parcialmente la demanda deducida por UGT frente a VERALIA SPAIN, SA, y en consecuencia declaramos que el cómputo de la diferencia horaria entre la jornada prevista para el año en el calendario y la jornada ordinaria de 1.728 o 1.720 horas, ha de ser el siguiente para el supuesto en el que los períodos de inactividad se deben a la situación de baja por incapacidad temporal, maternidad o riesgo:
'la diferencia horaria que resulte de establecer la proporción entre la diferencia horaria generada como consecuencia de comparar el resultado del producto de la jornada de 8 horas por el número de días laborables del año con la jornada efectiva anual pactada de 1.728 ó de 1.720 horas, y la diferencia generada como consecuencia de comparar el resultado de esos mismos factores ajustados al período en que se ha permanecido con el contrato en activo.'
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0185 18; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0185 18, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
