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Última revisión
14/06/2018
Sentencia SOCIAL Nº 148/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 174/2017 de 28 de Marzo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 28 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: RAMOS, MARIA DEL PILAR MONSERRAT
Nº de sentencia: 148/2018
Núm. Cendoj: 07040440022018100043
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:1705
Núm. Roj: SJSO 1705:2018
Encabezamiento
TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20, 1º
Equipo/usuario: MSP
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
GRADUADO/A SOCIAL:
En Palma a 28 de marzo de 2018.
Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de Refuerzo de los Juzgados de lo Social, los autos de procedimiento nº 174/17 iniciados en el Juzgado de lo Social Dos a instancia de D. Maximo , asistido por el Abogado Valentín Carcel Miret contra D. Victorio , asistido por el Abogado José Villalonga Llufriu, contra las entidades Mar Capital Patrimonio S.L.U., Grupo AM Patrimonio S.L.U., Capital Meridien S.L.U., Aeterna Capital S.L.U., Orquídea Capital S.L., Amar Capital S.L.U., Obras y Servicios Amar Capital S.L., Atrio Activos Inmobiliarios S.L., Moma Servicios Integrales S.L., Construye Capital S.L.U., Inversiones Mar e Iniciativas S.L. y Mar Capital Formentera S.L., representadas por D. Victorio y asistidas por el Abogado José Villalonga Llufriu, y contra la entidad Activos Inmobiliarios Capital S.L.
Antecedentes
a) Se declare la improcedencia del despido, con todos los efectos y consecuencias legales inherentes a dicha declaración, así como la responsabilidad solidaria a efectos laborales de todas las partes demandadas en el presente procedimiento.
b) Se condene solidariamente a todas las partes demandadas al pago de la total cantidad de 321.71672€, por los conceptos y cuantías que para cada uno de ellos se indican en los hechos quinto y sexto de la presente demanda, más el 10% en concepto de recargo por mora'.
Hechos
1-En fecha 24/02/2016, a las 13:42h, de Celia a María Angeles : 'Buenos días María Angeles , disculpa el retraso, pero hemos seguido comentando la oferta Victorio y yo. Creemos que es mejor no trabajar con un cuadro a 5 años donde pudiera hacerse una idea de algo que no tiene porqué ser así. Es mejor mostrar solo un punto de partida en nuestra empresa y reforzar la apuesta que hacemos ambas partes. El cuadro marca a los dos años un período de nueva negociación con un escalón mucho más grande para que quede plasmada su evolución en la empresa. María Angeles tu puedes! Esperamos tus comentarios una vez te hayas reunido con él'.
2-En fecha 27/02/2016 a las 10:16h, de María Angeles a Celia : 'Hola Victorio / Celia , tal y como acordamos ayer, os envío un informe detallado de lo que estuve hablando con Juanto ayer por la mañana. En primer lugar, os hago un breakdown de su sueldo actual (más que nada para que veáis de dónde parte):
Remuneración actual Maximo . Nota: Os comenté que su sueldo base era €150.000 cuando en realidad es de €160.000. Equivocación mía. Situación actual Base: 160.000, bonus (30%) 48.000, total 208.000. Bonus trianual 208.000, coche empresa Audi A5, seguro de accidente 4 pax 2.500. Salario anual equivalente: Base 160.000, bonus (30%) 48.000, total 208.000, bonus tri-anual anualizado 69.333, coche 10.800, seguro 2.500, total 290.633.
Os envío estos datos para que entendáis su situación actual. Sin embargo, él para las negociaciones sólo parte del salario base y bonus anual. El motivo es que entiende que después del segundo o tercer año la situación de ventas de Mar Capital habrá incrementado considerablemente y por ello se podrá renegociar de nuevo.
Sin tener este punto en cuenta (el crecimiento adicional), el plan que él podría considerar para los próximos 5 años sería el siguiente: En 2016 Plan ventas empresa previstas 22.000.000, salario base 90.000, bonus 60.000, total 150.000 en 2017 Plan ventas empresa previstas 30.000.000, salario base 100.000, bonus 60.000, total 160.000 en 2018 Plan ventas empresa previstas 40.000.000, salario base 110.000, bonus 60.000, total 170.000 en 2019 Plan ventas empresa previstas 50.000.000, salario base 125.000, bonus 60.000, total 185.000 en 2020 Plan ventas empresa previstas 60.000.000, salario base 125.000, bonus 60.000, total 185.000.
Este plan está sujeto a las siguientes condiciones: En el proceso de salida de Camper, Juanto espera poder negociar una compensación de aproximadamente 200.000 euros. Este punto es importante, porque es lo que le permite reducir el salario actual para adaptarse a la propuesta. También es importante comentar que por el propio proceso de salida, calcula que la salida durará aproximadamente 1 mes. Para que exista esta compensación, no puede comunicar que la salida es por un cambio de empresa con lo que el proceso tiene que continuar con un alto grado de confidencialidad.
Creo que quizás pueda haber un pelín de margen en el salario base aumentando la parte del variable y teniendo garantizado un 80% del variable. Le expliqué que no era posible que hubiese una disparidad fuerte de salario con los demás directivos de Mar Capital. Juanto entiende este punto por lo que la composición del salario y bonus que os envío es para que se adapte a la política de Mar Capital y no tener un salario base muy alto en comparación al resto de los demás directores. Al mismo tiempo, necesitaría cierto grado de garantía en lo que se refiere al variable.
Otro punto importante es el que os comenté durante nuestra reunión sobre una garantía de permanencia durante los primeros tres años. El importe de los 3 primeros años (€480K) debería garantizarse, reduciéndose €150K cada uno de los posteriores hasta que la garantía se extinga. Por otro lado, él firmaría un documento igualmente por el cual se comprometería a mantenerse en la empresa, por el mismo período.
Estas condiciones serían un mínimo, es decir, si la empresa tuviera un crecimiento superior al esperado y por lo tanto un mayor beneficio, a partir del año 3 se podría negociar, para ajustarlas más a las condiciones que tiene actualmente.
Otro punto importante sería que pudiese terminar el curso en IESE (mayo).
Creo que no me dejo nada. Como te comenté ayer, Maximo sigue muy ilusionado con la posibilidad de trabajar con vosotros, ya que realmente cree en el proyecto y en el empuje que él también podría proporcionar al crecimiento de la empresa maximizando el crecimiento y los beneficios a largo plazo. Sé que este acuerdo implicaría un sacrificio para ambas partes y espero que podamos encontrar ese punto medio!
Os veo el lunes a las 8.45h en vuestras oficinas. Victorio , me imagino que estarás super liado el lunes por la mañana antes de ir al aeropuerto así que si hay cualquier cambio, no dudes en decírmelo y me adapto a vuestra agenda'.
3-El 29/02/2016 a las 13:02h, de María Angeles a Ezequiel y Celia : 'Hola Victorio , gracias por tu tiempo esta mañana y disculpas de nuevo por el retraso! Quería confirmar la propuesta que acordamos esta mañana y también tenía un par de preguntas: Propuesta 2016 Salario base €80.000, variable 30% €24.000, variable plus extra €40.000, total €144.000. Preguntas: 1. La propuesta que le presentamos la semana pasada estaba basada en presentación de una propuesta económica para el 2016 y 2017, incrementando el sueldo base en €5.000 más y el variable plus extra en aproximadamente un 15% para el 2017. Esta propuesta sería con vistas a una renegociación en el 2018 para un incremento considerable si el crecimiento de la empresa acompaña. Teniendo en cuenta estos mismos parámetros, la visión para el 2017 sería la siguiente: Propuesta 2017 Salario base €85.000, variable 30% €25.000, variable plus extra €46.000, total €156.500. Me podrías confirmar este punto? 2. Me comentaste que no habría ningún problema en garantizar su sueldo durante los primeros tres años como garantía de permanencia pero no con el variable. La propuesta que quieres que le presente en este punto es de garantizar tres años de sueldo base exclusivamente? Normalmente se computaría algo del variable ya que se da por sentado que la remuneración total equivalente a un año tendría una parte importante de variable. En mi experiencia se suele hacer o bien en base al variable que cobre durante el primer año o mínimo al 50% del variable máximo total. Igualmente espero a que me confirmes este punto antes de hablar con él'.
4-El 4/03/2016 a las 11:25h, de Celia a María Angeles : 'Buenos días María Angeles , adjunto te envío la nueva propuesta. Hablamos en cuanto puedas'.
5-El 8/03/2016 a las 10:53h, de Celia a María Angeles : 'Buenos días María Angeles , tras reunión con Victorio , adjunto te envío el precontrato con las condiciones definitivas. Si quieres lo comentamos antes de que te reúnas de nuevo con Juanto'.
6-El 14/03/2016 a las 18:46h, de María Angeles a Celia : 'Hola Celia , acabo de hablar con Maximo . Me ha comentado lo siguiente: 1. En cuanto a los días que Juanto podría pasar en Madrid -ha pedido que se ponga entre un 60 y un 70%, ya que 70% es 3.5 días a la semana, que es más de lo que acordaron. 2. En lo referente al variable plus extra -la razón por la que Juanto quería dejarlo más abierto es porque le gustaría poder evaluar si realmente unos objetivos de 25MM son viables. Con la cláusula actual esto no queda reflejado. Ha pedido que se especifique algo estilo 'el variable Plus Extra está basado en la captación de una financiación adicional por un importe a determinar una vez se haya incorporado a Mar Capital y se conozca la situación patrimonial de la empresa. Esta cifra podría rondar los 25MM'. Sinceramente creo que este punto no implica ningún compromiso por parte de Mar Capital, ya que al final Victorio va a establecer los objetivos y el dejar este punto sin especificar no implica ningún compromiso de vuestra parte a pagar el variable plus extra si Victorio no considera que la captación de financiación adicional ha sido satisfactoria. Por otro lado también entiendo que Maximo no quiera comprometerse a captar una financiación que aún no sabe si es factible. Una vez efectuados estos cambios, Maximo estará listo para firmar. También se ha ofrecido a llamarte directamente si quieres hablar sobre estos dos puntos'.
7-El 14/03/2016 a las 18:51h, de Celia a María Angeles : 'Parece que todavía tiene que precisar algo más...'
'Que estando la empresa Mar Capital interesada en contratar los servicios de D. Maximo y este último en aceptar la oferta de trabajo que se le plantea, formalizan el presente precontrato de trabajo que va a regular la futura relación laboral de acuerdo con las siguientes estipulaciones:
PRIMERA.-La empresa procederá a formalizar el correspondiente contrato de trabajo con fecha de inicio de vigencia no más tarde de mayo de 2016.
SEGUNDO.-El contrato de trabajo será un contrato indefinido.
TERCERO.-La contratación se efectuará con el puesto de Director Financiero de Mar Capital Patrimonio.
CUARTO.-La jornada laboral será a tiempo completo con prestación entre el 60% y el 70% de la jornada en Madrid y el resto en Palma.
QUINTO.-La retribución salarial queda estipulada del siguiente modo:
-Remuneración años 2016/2017:
.Salario base 80.000 € bruto
.Variable 30% 24.000€
.Variable Plus Extra 40.000€
-Remuneración 2018:
.85.000€ bruto
.Variable 30% 25.500€
.Variable Plus Extra 50.000€
El Variable del 30% está sujeto a los criterios de evaluación de desempeño establecidos por la empresa.
El Variable Plus extra está basado en la captación de una financiación adicional por un importe a determinar una vez se haya incorporado a Mar Capital y se conozca la situación patrimonial de la empresa. Esta cifra podría rondar los 25MM.
SEXTO.- Mar Capital accede a que Maximo pueda terminar el curso PADE en Madrid (a su propio coste).
SÉPTIMO.-Permanencia: Ambas partes garantizan un período de permanencia de 3 años, garantizando el salario base y un 50% del variable total. Pasados los 3 años y en base al crecimiento de la empresa, se podrán renegociar las condiciones económicas.
OCTAVO.-Vacaciones: Siguiendo el protocolo establecido por la empresa, las vacaciones quedan establecidas del siguiente modo:
-15 días (segunda y tercera semana de agosto)
-7 días (última semana de diciembre)
-Resto de días de libre disposición.
En prueba de conformidad de cuanto antecede firman el presente documento por duplicado, en el lugar y fecha mencionados en el encabezamiento de este escrito'.
En fecha 25/08/2016 a las 11:18h, Victorio se dirige a Arturo y a Maximo : 'Por favor enviadme las tesorerías actualizadas con lo comentado. Por favor incluid al final las gestiones acordadas y sobre todo las que yo deba realizar. MarCapital: -be spoke (cierre y due dilligence) -bravo (formalizar contratos obra delfín verde, pamplona, caballero, conde Orgaz, valparaiso y anexos aval matriz en serrano anguita y súmmum), -auren/ te acabo de enviar propuesta por email aceptada (formalizar contrato consultoría y compra aragón 8), -formalizar hipoteca OMS máximo final septiembre (PARA PODER HACER PAGOS FINAL SEPTIEMBRE), -formalizar hipoteca ANDRATX máximo final septiembre (...)'.
En fecha 11/09/2016 a las 17:44h, Victorio se dirige al actor y a Arturo en los siguientes términos: 'El pasado día 2 os solicité me entregarais la sábana de manera urgente y no la he recibido. Mañana será día 12 y el tiempo pasa muy rápido, es nuestro guión para cumplir los 40M€ a final de ejercicio y no puedo esperar más tiempo. Por favor enviadme la sábana mañana durante el día'.
La empresa Inversiones Mor e Iniciativas S.L. y Banco de Santander S.A., en fecha 13/01/2017 concertaron una escritura de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 2.225.000 euros, en relación a una promoción en Andratx.
La empresa Activos Inmobiliarios Capital S.L. y Caixabank S.A., en fecha 14/07/2016 concertaron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 17.674.000 euros y en relación a una promoción de la calle Aragón de Palma. En relación a este contrato de préstamo, la empresa en fecha 14/03/2016 ya dispuso de una carta del banco con indicación de las condiciones de la operación.
En fecha 11/01/2017, a las 11:40h, Maximo dirigió un correo electrónico a Celia del siguiente tenor:
'Respecto al presupuesto, necesito que detalles mensualmente lo que es SyS S.Social y otros gastos sociales (si los hay), ya que es cómo se presentan en el presupuesto de Servicios centrales. Necesito también que me indiques el nombre de las personas de cada sociedad (sin datos, obviamente).
En cuanto al importe, veo que como mínimo (desconozco otras personas) falta mi variable de 2017 (y tb el de 2016 si no se va a cargar a 2016). Te ruego me confirmes que: a) debe incluirse en el ppto y debe revisarse el presupuesto, b) no lo has incluido premeditadamente en el presupuesto. El importe es relevante y debería (en su caso) tenerse en cuenta. Gracias por anticipado'.
El 12/01/2017 a las 18:41h, Celia respondió: 'te lo paso de nuevo. En cuanto a las partidas de comisiones y variables, efectivamente no he puesto nada. De las comisiones no tengo información y variables, no hay (lo tuvo indícalo tú directamente)'.
'Por medio del presente escrito y de conformidad a lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de la empresa se ha encontrado en la obligación de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos desde el día de hoy.
En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación.
Entre las funciones correspondientes a puesto de Director financiero se encuentran la de conseguir la financiación necesaria para llevar a cabo las promociones previstas para cada año. Esta búsqueda y obtención de financiación debe ser consensuada y coordinada conjuntamente con la dirección general de la empresa y siguiendo las directrices y política empresarial marcada por la misma.
De manera reiterada se le ha indicado la necesidad de conseguir financiación para las promociones en marcha como objetivo primordial y estableciendo el mes de septiembre 2016 como fecha límite.
Por el contrario, desde el inicio de su relación laboral se le han ido dando pautas y plazos para la consecución de los objetivos marcados, que usted no ha tenido en cuenta, adoptando decisiones por su parte en cuanto a cuestiones del departamento financiero y cuestiones bancarias que no están alineadas con la política de la empresa, contraviniendo las órdenes dadas por la empresa y tomando decisiones en contra de las directrices de la Dirección General.
Entre otras tareas fue asignada la realización del manual de procedimiento de su departamento con la finalidad de establecer unas pautas de trabajo y organización departamental que no se ha llevado a cabo hasta la fecha. Una vez más omitiendo las indicaciones dadas.
Estas actuaciones al margen de toda orden y directriz empresarial, así como su actitud para con los Directivos de la empresa, siendo evidente la situación de enfrentamiento y discrepancias en las reuniones de comité y actuando por su cuenta, han hecho que se retrasara la consecución de la financiación necesaria para las promociones del año 2016 ya que los objetivos marcados para la financiación de las promociones (Olmos y Andratx) no se han conseguido en el plazo previsto (antes de septiembre de 2016), teniendo que retrasarse la firma de hipotecas hasta el 2017, con los consecuentes perjuicios económicos, teniendo que acudir a recursos propios y pretendiendo tomar decisiones sin consultar a la Dirección General que podían ser perjudiciales para la empresa como el impago de los seguros sociales entre otras. Esto supone un retroceso en el alcance de nuestros objetivos de crecimiento previstos.
La empresa acordó unos variables en base a unos objetivos:
El plus del 30% establecido y reclamado no procede pues no se cumple ni el desempeño de su puesto según evaluación del Director General y de RRHH, ni con los objetivos de firma de financiaciones de las Promociones incluidas en la 'sábana' como OMS y Andratx que deberían haber sido firmadas en septiembre 2016 como muy tarde.
En cuanto al plus adicional también reclamado, no procede porque no se ha conseguido financiación para proyectos adicionales no incluidos en la 'sábana' por valor de 25 M de euros.
Además de todos estos hechos calificados como muy graves e intolerables para la empresa debido a la trasgresión de la buena fe contractual, desobediencia y extralimitación de sus funciones, el pasado mes de diciembre decidió cogerse vacaciones, cuando había agotado los días correspondientes al año, presentando un parte de vacaciones que no fue devuelto con la debida autorización y no asistiendo a su puesto de trabajo los días 27, 28, 29, 30 de diciembre y día 2 de enero de 2017. Y todo ello sin hacer mención a las faltas de puntualidad y las ausencias no controladas.
Este hecho, pone aún más si cabe de manifiesto su total desobediencia a las órdenes, normas y directrices de la empresa, hecho que igualmente no puede ser tolerado por parte de la misma, ya que implican una total quiebra de la confianza que la empresa tenía depositada en usted, la trasgresión de la buena fe contractual y una decadencia del buen clima laboral de la empresa, así como una mala organización y desarrollo del trabajo generando graves perjuicios a la empresa.
Tales hechos constituyen por su parte, un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajador, encontrándose tipificada dicha conducta como justa causa de despido en el artículo 49.2.f) del convenio colectivo de gestión y mediación inmobiliaria que es de aplicación en la empresa, que califica como falta muy grave:
'f) la desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo, incluidas las relativas a las normas de seguridad y salud laboral, así como la imprudencia o negligencia en el trabajo, salvo que de ellas derivasen perjuicios graves a la empresa, causaren averías a las instalaciones, maquinarias y, en general, bienes de la empresa o comportasen riesgo de accidente para las personas, en cuyo caso serán consideradas como faltas muy graves'.
Y en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .
Es obvio pues, a la vista de lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino procediendo a su despido disciplinario, a la vista de su reprochable conducta que ha supuesto la quiebra definitiva, además de irreversible, de la buena fe contractual y la confianza depositada en usted.
Le comunicamos igualmente que se encuentra a su disposición desde este momento la correspondiente liquidación de partes proporcionales por pagas y demás conceptos devengados por usted hasta la fecha de la extinción de este contrato. Con el abono de estas cantidades únicas, a las que tiene derecho según la legislación vigente, se procederá a las liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos unía'.
Fundamentos
Las demandadas se han opuesto a la estimación de demanda, negando que las empresas, que conforman un grupo mercantil, constituyan un grupo de empresas laboral o patológico, negando asimismo la procedencia de la reclamación por variables efectuada y por incumplimiento de un invocado pacto de permanencia, que no fue tal. En caso de declararse la improcedencia del despido, que también se ha negado, la empresa ha optado por la readmisión.
'Respecto al 'grupo de empresas', esta Sala IV del Tribunal Supremo tiene una elaborada doctrina (entre otras, STS 27-mayo-2013 -rco. 78/2012 ), que se resume en la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2013 (rco. 37/2013 ) como sigue:
1. Necesaria caracterización del grupo de empresas. Desde el punto y hora en que el recurso sostiene la existencia -en autos- de un grupo patológico, y que esta patología comportaba que el interlocutor válido en el despido colectivo hubiese sido el grupo en su totalidad (con la consiguiente declaración de nulidad de los despidos acordados en el ERE), por elemental lógica nuestra consideración al respecto ha de ir referida a la caracterización jurisprudencial del grupo de empresas y a sus posibles responsabilidades laborales. Y en ello seguiremos, aunque muy resumidamente y remitiéndonos a la copiosa jurisprudencia en ella citada, las indicaciones efectuadas por la STS 27/05/13 -rec. 78/12 -, dictada por el Pleno de la Sala, y plasmadas en sus fundamentos octavo y noveno.
2. Evolución jurisprudencial en la materia. En el tratamiento jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 , se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral (porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo, sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos en los que se aplicó el principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario), al más moderno criterio -muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina- en el que persiste la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero se admite la trascendencia laboral del referido grupo cuando concurren ciertos elementos adicionales.
Con arreglo a esta doctrina -tradicional- el principio del que se parte es que el grupo de sociedades es una realidad organizativa en principio lícita y que 'el grupo de empresas a efectos laborales' (con efectos que se manifiestan, sobre todo, en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo) no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil, sino que viene determinado por una serie de factores atinentes a la organización de trabajo, y que fueron sistematizados a partir de la STS 03/05/90 . Doctrina que rectificamos en parte, porque el concepto de 'grupo de empresas' ha de ser y es el mismo en las distintas ramas del ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos -mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas concretamente, en el campo del derecho del trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del 'grupo' cuando en el mismo concurran los factores adicionales de los que posteriormente trataremos.
Sexto. 1. Criterios constantes en torno al 'grupo de empresas'. En concreto, han sido criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:
a) Que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son.
b) Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas.
c) Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una unidad empresarial.
2. Elementos que tradicionalmente comportaban la responsabilidad del grupo. Para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a)Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias empresas del grupo c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales y d) confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.
3. Precisiones actuales sobre tales elementos. Pero en ese relato de componentes añadidos -determinantes de responsabilidad solidaria- han de hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta), o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios) c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica- e) que con el elemento 'creación de empresas aparente' -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo' y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.
4. Enumeración resumida de elementos adicionales. De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo 2º) la confusión patrimonial 3º) la unidad de caja 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente' y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.
Examinada la documentación aportada, valorada conjuntamente con el resto de pruebas practicadas, no puede concluirse la existencia de un grupo patológico de empresas.
De la información solicitada por el Juzgado y remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social, resulta que una parte de las entidades -Orquídea Capital S.L., Amar Capital S.L.U., Obras y Servicios Amar Capital S.L., Atrio Activos Inmobiliarios S.L., Activos Inmobiliarios Capital S.L., Inversiones Mor e Iniciativas y Mar Capital Formentera S.L.- no dispusieron en el período solicitado de enero a diciembre de 2016 de cuenta de cotización asimismo, que la entidad Aeterna Capital S.L. no dispuso de trabajadores y que las empresas Mar Capital Patrimonio S.L., Grupo AM Patrimonio S.L., Capital Meridien S.L., Moma Servicios Integrales S.L. y Construye Capital S.L., dispusieron de sus propios trabajadores.
Y respecto de las entidades en activo, señalar que la dirección unitaria o la existencia de una dirección comercial común no pueden conducir a afirmar la conclusión pretendida por el actor. De las empresas con cuenta de cotización y personal, resulta de la documentación aportada por el actor que Moma Servicios Integrales tiene por objeto la construcción y reparación de edificios, mientras que Mar Capital Patrimonio se dedicaría a la promoción inmobiliaria. El actor fue contratado por esta última entidad como director financiero, y la circunstancia de que las empresas pudieran compartir algún servicio no bastaría tampoco para declarar una responsabilidad solidaria. No hay confusión de plantillas.
Como se recoge en la sentencia citada, aún cuando se produjera una coincidencia de administradores y la realización de operaciones entre los integrantes del grupo, no hay indicios de que esas operaciones no se correspondieran con operaciones reales, ni de que la contabilización de operaciones no fuera real. Tampoco hay constancia de que hubiera una promiscuidad laboral entre las empresas, ni que hubiera una caja única entre ellas, ni tan siquiera de que se hubiera utilizado la personalidad jurídica como medio para perjudicar a los trabajadores. Se infiere de la documentación aportada la existencia de créditos de una empresa a otra, pero no hay indicios de que tales créditos no se correspondieran con operaciones reales o que la empresa acreedora no reclamara su abono, o que los hubiera dejado perjudicar. No se ha acreditado en definitiva una actuación que en fraude de ley pudiera perjudicar a los trabajadores. Y en esa falta de acreditación debe incluirse también a Victorio , no constando respecto de él que actuara como empleador directo. Como señala la STSJ de Baleares, Sala Social, de 27 de junio de 2016 , 'no cabe atribuirle responsabilidad a la persona física como empleador si no son demostradas las notas propias de trabajo por cuenta ajena, con independencia de las empresas, que son sociedades limitadas unipersonales'
Las referencias a la empresa vendrán referidas por tanto, exclusivamente, a la entidad contratante, Mar Capital Patrimonio S.L.
En todo caso, corresponde al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( artículo 120 en relación al artículo 105 de la LRJS ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( artículo 217.2 LRJS ).
Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123):
1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
b) A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.
c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.
2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.
3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.
4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.
En este caso, la empresa ha optado por la readmisión, como ya hizo en el acto del TAMIB. No constan las circunstancias en que el trabajador presta servicios en la nueva empresa, por lo que tampoco cabe estimar imposible dicha opción. La readmisión conllevará la obligación de abonar salarios de tramitación, si bien habrán de descontarse de los mismos lo percibido como retribución en la nueva empresa.
El actor reclama, por una parte, el importe de las variables convenidas en el precontrato concertado, y por otro, una indemnización por la falta de permanencia durante tres años en la empresa conforme la cláusula convenida en el mismo documento.
Dicho acuerdo, denominado precontrato, es plenamente aplicable, pues la empresa admite en la propia carta de despido su eficacia en relación a las variables, y siendo así, no cabe estimar una vigencia parcial o interesada del mismo. Téngase en cuenta que el contrato concertado después, utilizando un modelo de contrato indefinido, en cuanto a la retribución, alude únicamente a la retribución fija de 80.000 euros anuales, distribuidos en catorce pagas. Además, la contratación vino precedida de unas negociaciones que culminaron en el indicado documento, de modo que no tendría ningún sentido que en la contratación posterior se obviara todo lo negociado.
Conforme la cláusula quinta, la retribución para 2016 quedó fijada en 80.000 euros brutos de salario base, además de 24.000 euros variable 30% y 40.000 euros variable plus extra. Precisa que el variable del 30% estaría sujeto a los criterios de evaluación de desempeño establecidos por la empresa, y el variable plus extra estaría basado en la captación de una financiación adicional por un importe a determinar una vez se hubiera incorporado a la empresa y conociera la situación patrimonial de la empresa, cifra que podría rondar los 25MM.
Teniendo en cuenta lo antes indicado, en relación con las conversaciones mantenidas durante la negociación de dicho documento y con posterioridad, puede afirmarse que la empresa debía fijar los criterios de evaluación de desempeño que debían determinar la procedencia de la variable 30%, y siendo uno de los objetivos pretendidos la obtención de financiación para las tres promociones que la empresa tenía en marcha -Aragón, Andratx y Olmos-, la de la calle Aragón se obtuvo con la firma del contrato de préstamo hipotecario en julio, siendo que la empresa ya disponía de una carta con las condiciones de la operación de la misma entidad financiera en el mes de marzo de 2016 (antes de la contratación del actor). En relación a las otras dos promociones, la empresa pretendía la obtención de la financiación como muy tarde en septiembre, mientras que los contratos de préstamo no se concertaron sino en enero de 2017. Hay distintos correos en que el Sr. Victorio se queja e insiste al actor sobre dicha cuestión. El variable plus extra dependía de la obtención de una financiación adicional, y por tanto, a añadir a la financiación antes indicada. No consta que se obtuviera dicha financiación adicional, ni que por el trabajador se cumpliera con los objetivos de financiación ordinaria. No puede atenderse por lo expuesto la pretensión relativa a dicha retribución variable.
Ciertamente, como señala la STS de 14 de noviembre de 2007 , en el supuesto que analiza, el devengo del bonus 'no estaba condicionado más que al cumplimiento de unos objetivos que nunca se fijaron, a la vez que en el contrato firmado con posterioridad se condicionaba la percepción de ese complemento a la fijación de unos objetivos que, por encima de la letra del contrato, es obvio que sólo estaba en condiciones de fijarlos la empresa de cuyo poder de dirección depende tanto la fijación de los objetivos empresariales en general como los objetivos que ha de exigir a sus trabajadores (...) y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el artículo 1256 del Cc , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado y por lo tanto exigible en la cuantía prometida'. Ahora bien, en nuestro caso, de las comunicaciones mantenidas cabe concluir que la obtención de la financiación de las promociones en ese momento en marcha, calle Olmos en Palma y Andratx, formaba parte de los objetivos a cumplir por el actor, a quién incumbía dicha tarea, y que no se obtuvo dicha financiación en los plazos pretendidos. Y no consta que se obtuviera por el actor otra financiación adicional. No cabe negar que realizara gestiones al efecto, formaba parte de su trabajo, por el que ya percibió la retribución fija convenida.
En lo que se refiere a la indemnización basada en la estipulación séptima del precontrato, en el mismo se indicó que ambas partes garantizaban un período de permanencia de 3 años en la empresa, 'garantizando el salario base y un 50% del variable total. Pasados los 3 años y en base al crecimiento de la empresa, se podrán renegociar las condiciones económicas'. Pero no se estipuló el importe de la retribución como una indemnización en caso de incumplimiento de dicho período de permanencia, tal y como indica la empresa, pues lo cierto es que en las negociaciones se indicó que por el trabajador habría de asumirse también la permanencia por el mismo período, y su incumplimiento, si así fuera, habría de tener también alguna consecuencia indemnizatoria. En la misma cláusula se indica que pasados los tres años se podrían renegociar las condiciones económicas. Por ello puede inferirse que dicha estipulación se dirigía a dejar constancia del compromiso de permanencia y a garantizar las condiciones económicas pactadas. Por ello no se acoge tampoco la pretensión del actor en este punto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Maximo contra la entidad Mar Capital Patrimonio S.L.U., debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 18/01/2016, CONDENANDO a la empresa demandada a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión -con los descuentos oportunos-, ABSOLVIÉNDOLE en lo demás, así como ABSOLVIENDO a D. Victorio y a las entidades Grupo AM Patrimonio S.L.U., Capital Meridien S.L.U., Aeterna Capital S.L.U., Orquídea Capital S.L., Amar Capital S.L.U., Obras y Servicios Amar Capital S.L., Atrio Activos Inmobiliarios S.L., Moma Servicios Integrales S.L., Construye Capital S.L.U., Activos Inmobiliarios Capital S.L., Inversiones Mor e Iniciativas S.L. y Mar Capital Formentera S.L, de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco BANESTO, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.