Sentencia SOCIAL Nº 148/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2744/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00148/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000505
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002744 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000128 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE: REAL SPORTING DE GIJON S.A.D.
ABOGADO: IVÁN SUÁREZ FERNÁNDEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS: Cayetano , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADOS: PABLO DIEZ FERNANDEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 148/18
En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª
CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN y D. JOSÉ FÉLIX
LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2744/2017, formalizado por Letrado IVÁN SUÁREZ FERNÁNDEZ,
en nombre y representación de REAL SPORTING DE GIJON S.A.D., contra la sentencia número 351/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
128/2017, seguido a instancia de Cayetano frente a REAL SPORTING DE GIJON S.A.D. y FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ
ARDAVÍN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Cayetano presentó demanda contra REAL SPORTING DE GIJON S.A.D. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 351/2017, de fecha veintiuno de julio.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Cayetano cuenta con cuatro períodos de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta del Real Sporting de Gijón Sociedad Anónima Deportiva: 1ª) de 22 de julio de 2002 a 30 de junio de 2004. El 1 de julio de 2002 ambas partes firmaban contrato con una duración prevista hasta el 30 de junio de 2004, por el que don Cayetano desarrollaría funciones de entrenador de porteros, durante dos temporadas, la temporada 2002/2003 y la temporada 2003/2004, a cambio de una retribución de catorce pagas de 2.100,00€ en la temporada 2002/2003, de 2.250,00€ en la temporada 2003/2004.

Para el caso de que el equipo lograra el ascenso a Primera División de la Liga Nacional de fútbol profesional don Cayetano recibiría 24.000,00€ en concepto de incentivo.

2ª) De 1 de julio de 2004 a 30 de junio de 2005.

El 1 de julio de 2004 ambas partes firmaban contrato en virtud del cual don Cayetano prestaría servicios de entrenador de porteros hasta el 30 de junio de 2006, durante la temporada 2004/2005 y durante la temporada 2005/2006. Don Cayetano recibiría 16 pagos de 2.500,00€ por cada una de las temporadas y un incentivo de 24.000,00€ si el equipo ascendía a la Primera División de la Liga Nacional de fútbol profesional.

3ª) De 28 de agosto de 2005 a 30 de junio de 2007.

4ª) De 1 de julio de 2007 en adelante.

El 5 de mayo de 20014 ambas partes firmaban contrato en virtud del cual don Cayetano realizaría las funciones de entrenador de porteros y estipulaba que en el caso de que el equipo lograra el ascenso a la Primera División de la Liga Nacional de fútbol profesional en la temporada 2013/2014 recibiría un incentivo de 25.000,00€.

2º.- El 22 de junio de 2015 don Cayetano y el Real Sporting firmaban contrato de trabajo. En el contrato decía que don Cayetano entonces prestaba servicios como entrenador de porteros en el primer equipo del Real Sporting de Gijón, que ambas partes estaban interesadas en continuar con esos servicios, por lo que pactaban que el citado los prestaría durante una temporada deportiva (2015/2016), desde el 1 de julio de 2015 hasta el 30 de junio de 2016, a cambio de una retribución fija de 60.000,00€ a cobrar en 16 pagos de 3.750,00€ cada uno, más una variable de 60.000,00€ que devengaría solo en el caso de que el primer equipo del club permaneciera en la Primera División Española al finalizar la temporada, esto si tal sucede cuando don Cayetano fuera asistente del entrenador y para el caso de que fuera antes cesado tendría derecho a la parte proporcional de esa prima en relación con el número de partidos en los que fuera asistente del entrenador.

Acordaban que la retribución variable se abonaría a los 90 días de haberse logrado el objetivo.

En el contrato se obligaron expresamente a suscribir los contratos oficiales federativos para su depósito e inscripción, y dejaban dicho que aunque suscribieran esos modelos federativos ese contrato de 22/06/2015 desplegaría todos sus efectos, siendo plenamente vigente y en caso de discrepancias en la interpretación de ambos contratos prevalecería a todos los efectos lo establecido en este (contrato de 22/06/205).

3º.- El 22 de mayo de 2016 firmaron otro contrato en términos totalmente coincidentes con el anterior (contrato de 22/05/2016), referido a la temporada 2016/2017, con vigencia de 1 de julio de 2016 a 30 de junio de 2017.

El 16 de noviembre de 2016 don Cayetano y Real Sporting firman un modelo de contrato de segundo entrenador temporada 2016/2017 para el Comité de entrenadores de la Real Federación Española de fútbol.

El modelo de contrato consta de nueve apartados a modo de pactos y condiciones. En los apartados 1º, 3º b) y 6º especifican que don Cayetano prestaba servicios como entrenador del Real Sporting de Gijón en calidad de profesional, a cambio recibiría 16 mensualidades de 3.750 euros cada uno y que el contrato tendría una vigencia de 16/11/2016 a 30/06/2017. En el segundo párrafo del apartado 4º aparece este texto 'si el club, por su exclusiva conveniencia, no mantuviera al segundo entrenador en el ejercicio de las funciones y facultades estipuladas en el presente contrato, vendrá obligado a indemnizarle mediante el pago de todas aquellas cantidades consignadas en el mismo y por el tiempo de vigencia estipulada, sin perjuicio de que se considere el contrato anulado, quedando ambas partes en libertad.

4º.- Real Sporting de Gijón SAD pasó por procedimiento concursal del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo. En un incidente laboral abierto en el procedimiento recayó Auto el 23/02/2016 que tuvo a don Cayetano por uno de los trabajadores afectados por una modificación colectiva de las condiciones de trabajo consistente en la reducción del salario en un 55% en la categoría de profesional de entrenador de porteros.

5º. - En los recibos de salario que Real Sporting de Gijón entrega al trabajador consta como fecha de ingreso el 1 de julio de 2005, la categoría de entrenador de porteros y el sometimiento al Convenio Colectivo de deportes del Principado de Asturias.

6º. - En periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2016 don Cayetano recibió retribuciones mensuales de 3.750 euros brutos por los 'conceptos fijos' de: -Salario base 1.275,60 euros.

-Antigüead 191,34 euros a razón de un 15% de 1.275,60 euros.

-Asistencia 10,20 euros a razón de un 0,8% de 1.275,60 euros.

-Retribución variable 2.272,86 euros.

Recibió cuatro 'pagas extraordinarias' (marzo, julio, septiembre y diciembre) por 3.750 euros brutos cada uno.

De enero a mayo (a.i.) recibió 1.800 brutos por mes en concepto de 'prima de ascenso'. En el mes de junio recibió por este concepto 1.000 euros.

En abril y mayo recibió 2.068,97 euros y 3.275,86 euros respectivamente en concepto de 'premio por partido'.

En los meses de agosto a diciembre recibió 6.000 euros brutos por mes en concepto de 'premio permanencia'.

7º. - El 18 de enero de 2017 Real Sporting de Gijón SAD entregó al trabajador comunicación escrita de despido disciplinario con efectos desde esa fecha, explicado en un incumplimiento contractual manifestado en disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo y falta de diligencia, conforme al artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores .

8º. - El 18 de mayo de 2017 Real Sporting de Gijón ordenó cuatro transferencias bancarias a favor de don Cayetano , cada una por importe de 4.823,36 euros netos en concepto de 'prima de permanencia' correspondiente al periodo febrero a mayo de 2017.

9º. - Al finalizar la relación laboral el trabajador tenía pendiente el disfrute de las vacaciones.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Cayetano frente a REAL SPORTING DE GIJÓN SOCIEDAD ANÓNIMA DEPORTIVA, y debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo de trabajo entre las partes con efectos desde el 18 de enero de 2017 por despido improcedente de esa fecha.

Que debo condenar y condeno a la empresa demandada al pago de estas cantidades: 291.666,66€ en concepto de indemnización por despido improcedente, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

2.250€ brutos en concepto de retribución salarial fija del mes de enero de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 18/1/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

6.000€ brutos en concepto de retribución salarial variable -prima de permanencia de la temporada 2015/2016- imputable al mes de mes de enero de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 18/1/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

250€ brutos en concepto de vacaciones 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 27/1/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar en caso de insolvencia de la condenada al pago.'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el REAL SPORTING DE GIJON S.A.D. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de octubre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de diciembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, recaída en Autos 128/2017, estimó parcialmente la demanda del actor, declarando la extinción del contrato de trabajo que unía a las partes con efectos del 18 de enero de 2017, por despido improcedente, condenando a la empresa demandada a abonarle las siguientes cantidades: - 291.666,66 € en concepto de indemnización por despido improcedente, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

- 2.250 € brutos en concepto de retribución salarial fija del mes de enero de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 18/1/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

- 6.000 € brutos en concepto de retribución salarial variable -prima de permanencia de la temporada 2015/2016- imputable al mes de enero de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 18/1/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

- 250 € brutos en concepto de vacaciones de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 27/1/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Recurre la representación letrada de la entidad deportiva condenada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados. Concretamente solicita que se modifique el ordinal octavo para añadir, después de 'prima de permanencia' el siguiente texto: 'que sumados a los 4.823,36 euros netos transferidos por el mismo concepto a don Cayetano el 3 de febrero de 2017, hacen un total de 24.116,80 euros, correspondientes al período enero a mayo de 2017'.

Invoca como documento que avalaría la expresada modificación o añadido, además de los que obran a los folios 106 a 109, el que trata de incorporar adjuntado al escrito de recurso y que consiste en un certificado del Banco Sabadell.

En realidad la revisión propuesta depende de la admisión del documento mencionado y que va a ser rechazado por lo que se expondrá seguidamente.



SEGUNDO.- Por ambas partes, recurrente y recurrido, se adjuntan a los respectivos escritos de recurso e impugnación un documento, que dicen incorporar con amparo en el artículo 233 del Texto Procesal.

La entidad recurrente adjunta un certificado del Banco Sabadell que recoge la transferencia efectuada por Real Sporting de Gijón al demandante el 3 de febrero de 2017 por 4.823,36 euros, cantidad que se declara no abonada en la Sentencia y que se debe a error del Banco al certificar los abonos para su presentación en juicio. El certificado es de 30 de agosto de 2017.

Por la representación del actor se adjunta copia de Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Gijón, de 29 de agosto de 2017 , que estima la demanda del 2º entrenador y preparador físico del mismo Club que formaban equipo con el que juzga la Sentencia aquí recurrida.

Ambas representaciones letradas desconocen radicalmente el concepto de documento nuevo que se contiene en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues parece bastarles con que tales documentos sean suscritos en fecha posterior al juicio o Sentencia del presente proceso.

Cuando el artículo 233 alude a documentos 'que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables', la ley se está refiriendo a documentos preexistentes, no a los que se elaboren con posterioridad. El hecho documentado pudo llevarse al proceso a tiempo, y eso es lo que cuenta.

Si el Banco no confeccionó bien el que emitió para el juicio, eso tenía que comprobarlo la parte y no acudir ahora a una nueva certificación que subsane el error cuando ya pasó su oportunidad. No existía inconveniente alguno para documentar el hecho a la fecha del juicio. El resto son causas imputables a la parte.

Desde luego, en cuanto a la aportación de una Sentencia que es posterior a la que aquí se recurre, por mucho que coincida con los intereses de la parte que la trata de incorporar, no cumple los mínimos requisitos del artículo 233, pues, en primer lugar, no se refiere a las 'mismas' partes y en segundo lugar no es firme. Pero es que, además, la incorporación de documentos al amparo del citado artículo tiene por objeto la variación de hechos fundamentales en la litis, no de abono de fundamentaciones jurídicas. Esa finalidad no se cumple cuando no se solicita revisión de hechos que se amparen en tal documento.

Por lo expuesto, se rechazo de plano la incorporación de uno y otro, procediendo su devolución a las partes y, como consecuencia, el rechazo del motivo primero.



TERCERO.- Con cita del artículo 193,c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. En un primer apartado denuncia infracción del artículo 15 del Real Decreto 1006/1985 , en relación con los artículos 3 , 1254 , 1256 y 1258 del Código Civil y la jurisprudencia que cita.

Se plantea la discrepancia de las partes (ya que en conciliación judicial la empresa ofreció la readmisión y ésta fue rechazada por el trabajador) en lo referente a la indemnización por cese a voluntad de la empresa.

Las partes habían establecido los contratos que se plasman en los hechos probados y que la Juzgadora consigna como laborales, siendo el último suscrito el 22 de mayo de 2016 para la temporada 2016-2017, con vigencia de 1 de julio de 2016 a 30 de junio de 2017. Entre las condiciones establecidas no se hace referencia a la indemnización por cese por la voluntad de la empresa. En él se hace constar que las partes se obligan a suscribir los contratos oficiales federativos para su depósito e inscripción, y dejaban dicho que aunque suscribieran esos modelos federativo ese contrato de 22/06/2015 desplegaría todos sus efectos, siendo plenamente vigente y en caso de discrepancias en la interpretación de ambos contratos prevalecería a todos los efectos lo establecido en éste.

El 16 de noviembre de 2016 firman un contrato modelo de la Federación Española de Fútbol (para el Comité de entrenadores) en el que, entre otros aspectos se recoge: 'si el club, por su exclusiva conveniencia, no mantuviera al segundo entrenador en el ejercicio de las funciones y facultades estipuladas en el presente contrato, vendrá obligado a indemnizarle mediante el pago de todas aquellas cantidades consignadas en el mismo y por el tiempo de vigencia estipulada, sin perjuicio de que se considere el contrato anulado, quedando ambas partes en libertad'.

Pues bien, en resumen, la Sentencia decide que esos dos contratos, el que llama laboral y el que llama federativo 'son dos contratos autónomos, con distinto régimen jurídico, discurren en paralelo en ámbitos diferentes, interrelacionados pero separados, sin necesidad de colisión'.

Y concluye que, a la hora de fijar la indemnización no puede aplicarse el contrato federativo, que es modelo impuesto por la Federación. Como el que llama laboral no tiene prevista la indemnización para caso de cese por voluntad de la empresa, hay que aplicar el artículo 15 del Real Decreto 1006/1985 , que a falta de pacto entre las partes se fijará la indemnización de dos mensualidades de sus retribuciones periódicas por año de servicio. Así, fija esa cantidad (10.000 euros mensuales) no desde el último contrato firmado, sino desde el principio de todos los suscritos entre partes.

Pues bien, en este primer apartado del motivo, la representación de la empresa sostiene que el artículo 15 del Real Decreto 1006/1985 establece que para determinar la indemnización a la que tendrá derecho el deportista profesional en caso de despido improcedente, sin readmisión, habrá que estar al pacto entre las partes. Sin que la norma efectúe distinción alguna sobre si dicho pacto ha sido recogido en una u otra clase de documento (contrato de trabajo o contrato federativo). Entiende que no procede la distinción efectuada por la Juzgadora a quo sobre este extremo en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida, pues donde la ley no distingue, el intérprete no debe distinguir.

Añade que, recogido en uno u otro documento, el pacto sobre las consecuencias de la resolución del contrato por la sola conveniencia del club existe y salvo que el mismo adolezca de algún vicio del consentimiento que acarree su nulidad o anulabilidad (que no es el caso), el mismo es válido, desplegando plenos efectos jurídicos para las partes contratantes, y descartar su existencia para pasar a fijar judicialmente la indemnización vulneraría el principio de legalidad e infringiría lo dispuesto en los artículos 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil .

Sigue explicando su posición la parte recurrente: El citado contrato 'federativo', por utilizar la terminología utilizada por S.Sª. es un contrato válidamente firmado, y que en ningún momento ha sido reputado como nulo, o al menos, anulable. Tampoco el demandante ha alegado o solicitado en ningún momento de la relación laboral desde la firma del citado documento la anulación del citado pacto contractual, por ser abusiva, o por se anulable. Antes bien, al contrario, la citada cláusula es una cláusula absolutamente habitual en el ámbito de las relaciones entre entrenadores y clubes de fútbol, que ha sido aplicada, en reiteradas ocasiones, por la Jurisprudencia española, con absoluta normalidad. Igualmente, el citado pacto contractual no se opone a ningún pacto anterior, y, especialmente, no se opone a ningún pacto de los previstos expresamente en el contrato de fecha 22 de junio de 2016, dado que el citado contrato de fecha 22 de junio de 2016 no contenía pacto alguno en relación con los efectos de la rescisión unilateral por parte del club.

Concluye su exposición en este punto, partiendo del articulo 1254 del Código Civil en relación con el artículo 15 del Real Decreto 1006/1985 , afirmando que es obligatorio para las partes, con lo que la indemnización debida al entrenador demandante debe consistir en la totalidad de las cantidades que le quedaban por recibir hasta la finalización del contrato, sin que pueda admitirse esa posición de la Juzgadora que niega eficacia al pacto indemnizatorio contenido en el contrato que llama federativo por atribuir a éste una supuesta condición de impuesto. En ningún momento se formuló por el actor tacha alguna al respecto, por lo que se trata de contrato que cede ante el 'laboral' en lo que le contradiga, pero en lo no previsto lo complementa.



CUARTO.- Sigue señalando que así se vienen resolviendo los escasos supuestos que se ven en la jurisdicción (cita el caso del Real Betis Balompié y Narciso , resuelto por el Juzgado de lo Social nº Seis de Sevilla, aplicando esa medida, es decir, el abono de las cantidades pendientes hasta final de contrato). Y añade que ésta es siempre la solución mejor para el entrenador, pues la cláusula del contrato federativo es resultado de reivindicaciones de estos profesionales.

Para entender esta afirmación se plantea una nueva cuestión que, se dice, olvida la Juzgadora y que va a se objeto del siguiente apartado del motivo. Es que el sistema seguido por el Real Decreto 1006/1985 diferencia la relación laboral de los deportistas profesionales de la relación laboral ordinaria en que en el primero no existen los contratos indefinidos.

Efectivamente, el artículo 6 del Real Decreto establece literalmente: 'La relación especial de los deportistas profesionales será siempre de duración determinada, pudiendo producirse la contratación por tiempo cierto o para la realización de un número de actuaciones deportivas que constituyan en conjunto una unidad claramente determinable o identificable en el ámbito de la correspondiente práctica deportiva.

Podrán producirse prórrogas del contrato, igualmente para una duración determinada, mediante sucesivos acuerdos al vencimiento del término originalmente pactado.

Solamente si un convenio colectivo así lo estableciere podrá acordarse en los contratos individuales un sistema de prórrogas diferente del anterior, que en todo caso se ajustará a las condiciones establecidas en el convenio.'.

La recurrente sale al paso de una justificación del profesional ante los perjuicios que le causa la norma federativa de que, despedido de un club, no puede entrenar a otro durante la vigente temporada.

Precisamente por eso el perjuicio se sufraga con el abono de las retribuciones que tendría que percibir hasta fin de temporada, que en el presente caso son 30.000 euros y no 261.666 que le fija la Magistrada, multiplicando dos mensualidades por todos los años que mantuvo contratos temporales.

En este punto tenemos que acoger el razonamiento expuesto por la parte recurrente, que menciona la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28 de enero de 2005 , que a su vez se apoya en la del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002: 'claramente se está diferenciando, para el supuesto de despido de un deportista profesional, dos casos, uno que exista pacto expreso entre partes, estipulando, en el contrato de trabajo, la cuantía de la indemnización para el caso de despido improcedente. En este caso la indemnización pactada será, como dice el Alto Tribunal, automática. Otro supuesto sería cuando no existiese pacto expreso, en cuyo caso dicha indemnización habrá de ser fijada judicialmente en una cantidad mínima de dos mensualidades por año de servicio'.



QUINTO.- En el siguiente apartado del motivo denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 6 del Real Decreto 1006/1985 puesto en relación con el artículo 2-1.d) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 6.3 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Se desarrolla en el presente apartado la discrepancia de la recurrente con la decisión de la Sentencia de considerar como antigüedad del demandante todo el tiempo de los contratos temporales anteriores a efectos de fijar la indemnización (que, como vimos, se fija en dos mensualidades por año trabajado al no considerar que exista pacto válido). La Juzgadora lo hace en el fundamento de derecho segundo, en los dos párrafos finales, en estos términos: 'El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de marzo de 2014 analiza el porqué de la temporalidad que impone el RD. Sostiene que con esa previsión legal se superaba la histórica vinculación indefinida del deportista profesional con el club que podía limitar la libertad de contratación del trabajador a través del derecho de retención, de modo que el RD 1006/1985 invirtió el interés del trabajador en la estabilidad para destacar la temporalidad del contrato, pues siendo la primera deseable en la relación laboral común, la segunda prima en el interés del deportista profesional que quiere renegociar el contrato de trabajo en virtud del éxito profesional que haya alcanzado (de ahí incluso la exclusión de la readmisión tras el despido sino es solución pactada por las dos partes afectadas); sin embargo, el TS reconoce que ese interés es el propio del deportista profesional de élite, no así de la mayoría de los sometidos a la regulación del RD 1006/1985, y por ello apuesta por fomentar la prórroga del contrato del deportista profesional, en aras a mejorar la estabilidad profesional del colectivo, lo que -qué duda cabe- supone la consideración a la postre de todo el tiempo de prestación de servicios del trabajador para el mismo club en idénticas condiciones laborales, con un continuismo que no se pude omitir cuando se contempla la finalización del contrato por causa no imputable al trabajador.'.

Pero frente a esta argumentación destaca el escrito de recurso que la doctrina del Tribunal Supremo viene sosteniendo que 'aunque exista una sucesión de contratos temporales, el resultado no puede ser una transformación en una relación indefinida, que nada se opone a que se establezca una serie de prórrogas, bien según lo previsto en el Convenio Colectivo de aplicación bien por una duración concreta mediante sucesivos acuerdos al vencimiento del contrato o de cada una de ellas, e incluso la fijación de una renovación de contratos sometidos a condición ( STS de 13 de febrero de 1990 ).

Resulta resumen de esa doctrina la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de marzo de 2012 de la que transcribe lo siguiente: '... siendo así que la naturaleza del contrato del deportista profesional es de duración limitada ex artículo 6 del Real Decreto de aplicación, más arriba citado, lo que así vinieron conviniendo las partes en los sucesivos contratos formalizados, no constando acreditada ni declarada la fraudulencia de dichos contratos por tiempo cierto suscritos por la actora con la empresa Fútbol Club Barcelona, la antigüedad de la demandante a efectos de la indemnización por despido tácito acaecido en fecha 31.01.11 debe computarse desde el inicio de la última relación laboral iniciada en fecha 01.09.10 al haber finalizado los anteriores contratos habidos, sin que pueda establecerse respecto de ellos, en consecuencia, la cualidad de prórrogas y ello, aun cuando el último contrato referente al período de prestación de servicios iniciado en dicha fecha no se hubiera firmado'.

El mismo Tribunal Superior reafirma esta posición en la Sentencia de 25 de febrero de 2016 .

Esta es también la posición de esta Sala en Sentencia de 2 de julio de 1999, recaída en recurso de suplicación 3104/1998 , que enjuiciaba el cese de un monitor deportivo, que demanda por despido al serle notificada la finalización del último contrato. Transcribimos el Fundamento de Derecho tercero de dicha Resolución: 'pese a que la Magistrada a quo ha calificado los contratos litigiosos como pertenecientes al tipo especial a que se refiere el artículo 2.1,d) del Estatuto de los Trabajadores , puesto que funda su decisión en el artículo 11 de Real Decreto 1006/1985 , contradice luego este inicial punto de partida, adjudicando a la acción litigiosa el tratamiento correspondiente a una relación laboral común olvidando la inevitable aplicación de las normas que rigen su disciplina, entre las cuales ofrece aquí especial significación la imperatividad de su artículo 6, donde queda prohibida la relación de trabajo del deportista profesional de duración indefinida.

Quebrantar esta prohibición supone exponer a la censura del artículo 6.3 del Código civil y al efecto prescrito por el artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores , lo que quiere decir que la decisión jurisdiccional no puede desembocar en una atribución de duración ilimitada para estos contratos más que si el fraude apreciado hubiese consistido en la simulación de un vínculo especial allí donde la material realidad de las cosas consistiese en una relación jurídica común. En cualquier otro caso el plazo resolutorio se integra en su contenido no ya a título de elemento accidental, sino con la incuestionada esencialidad que le otorga el mencionado artículo 6, sin que sea posible eliminarlo siquiera del contenido del contrato en vía de pacto expreso. Un contrato indefinido de esta clase será siempre un negocio radicalmente nulo por oposición a la noma imperativa que lo prohíbe.

La exclusión del régimen laboral normal u ordinario y la calificación como especial de la relación mantenida por el actor y las entidades codemandadas marca la dirección en que la situación enjuiciada debe analizarse, conforme a constante doctrina legal ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1935 , 14 de febrero de 1990 y 28 de mayo de 1990 ) que así lo determina para los entrenadores, a los que conceptúa tan deportistas profesionales como los jugadores, por ser los directores y responsables de la prestación materialmente deportiva que estos desarrollan sobre el terreno y por no ser posible, en el ámbito de un club de fútbol, la práctica del deporte por los jugadores sin un entrenador.

A partir de aquí, resulta forzoso acoger la censura jurídica que los recursos formalizan con amparo en el artículo 191,c) de la Ley de Procedimiento Laboral , pues el hecho de que el actor prestara servicios sin solución de continuidad desde 1986, no formalizándose su contratación por escrito hasta 1991, no convierte la relación en indefinida ni le otorga una naturaleza distinta a la que por su contenido le corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15-2 del Estatuto de los Trabajadores .'.

Asimismo destacamos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de setiembre de 2005, (R. 2694/2005 ), que revoca la de instancia al analizar el despido de un entrenador, a tan sólo 11 días del fin de la vigencia contractualmente pactada, con una cláusula en el contrato que fijaba el monto indemnizatorio en 'el pago de todas aquellas cantidades consignadas en el mismo y por el tiempo de vigencia estipulado'.

Recordemos también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 25 de setiembre de 2003 , que admite la validez del pacto indemnizatorio por el resto de las retribuciones pactadas. Incluso la Sentencia del mismo Tribunal, de 20 de octubre de 2014 /R. 432/2014 ) admite, en caso de un entrenador, el pacto contractual que excluye la indemnización en caso de extinción, por voluntad del club, por no haberse alcanzado determinados objetivos deportivos.



SEXTO.- También se sale al paso de la justificación que la Juzgadora de instancia parece encontrar en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 , que adopta la postura de indemnizar en función de la antigüedad que comprenda todos los contratos, todo ello en función de la estabilidad posterior del colectivo.

La sentencia del Tribunal Supremo en la que ampara la Juzgadora de instancia su resolución, difiere sustancialmente, en cuanto al objeto que enjuicia, de la que nos ocupa. Se trata de un conflicto colectivo planteado por la Asociación de Equipos de Ciclismo Profesional (ECP) a fin de que se declarase que al finalizar el contrato de los ciclistas o la prórroga correspondiente, el artículo 15.2 del Convenio debe interpretarse en el sentido de que no se debe indemnización.

El Tribunal Supremo ratifica la sentencia de la AN y declara que se debe aplicar el artículo 49.1,c) del Estatuto de los Trabajadores , o sea la indemnización por contratos temporales que llegan a su fin, aceptándose que no hay contratos indefinidos.

Diferencias: a) estamos ante cese antes de finalizar el contrato o prórroga y no a su finalización; b) se enjuicia una norma del Convenio Colectivo y se dice que no es incompatible con el 49.1,c) del Estatuto de los Trabajadores, mientras en nuestro caso es un entrenador de fútbol de la 1ª división y lo que se juzga es el cese por voluntad de la empresa, que tiene su regulación en el Real Decreto 1006/1985 según unas reglas; c) esas reglas se fijan dando preferencia al pacto, que, como vimos, está en el contrato federativo: abono de lo que faltaba por cobrar hasta el final de dicho contrato; d) en todo caso, el Tribunal Supremo declara específicamente que la aplicación del artículo 49.1,c) del Estatuto de los Trabajadores también a los deportistas profesionales (obsérvese que la entidad y naturaleza de la indemnización es distinta a la que aplica la Juzgadora de instancia) elimina una desigualdad de tratamiento, pero añade que esta posición se hace con dos elementales reflexiones: 'a) la primera es que la solución a adoptar -la que en definitiva acordamos- no debe verse enturbiada por la existencia de deportistas de élite a los que nada afecta la cuestión de que tratamos [su problema parece más bien situarse en la duda entre prorrogar sus contratos o fichar por otra entidad deportiva], sin que esté dirigida a la inmensa mayoría de profesionales que desempeñan su actividad con resultados más humildes [para ellos la "percepción mínima garantizada" asciende a 23.000 €/año, conforme al art. 18 del Convenio Colectivo del sector, como oportunamente observa en su impugnación la ACP], y cuyos intereses se sitúan entre la deseable estabilidad laboral y la imprescindible libertad contractual; y b) la segunda va referida a la todavía más obvia consideración de que la indemnización únicamente procederá cuando la falta de prórroga contractual proceda de la exclusiva voluntad de la entidad deportiva y no -como es lógico- cuando ambas partes estén acordes en no prorrogar la vida del contrato o sea el propio deportista el que excluya aquella posibilidad novatoria'.

Pues bien, recordemos que en nuestro caso estamos en supuesto en el que, ofrecida la readmisión, se rechazó por el entrenador, y sobre todo, que el demandante tendría que incluirse específicamente en la condición de deportista de élite, por cuanto entrenaba en el momento del cese en la primera división de fútbol de España y que su retribución, según fija la Sentencia, era de 120.000 euros anuales.

El recurrente formula esta petición con carácter subsidiario a la expuesta en el primer apartado del motivo (la indemnización equivalente a lo que quedaba de abonarle del contrato) que daría como solución el pago de dos mensualidades, pero en la parte proporcional teniendo en cuenta que la vigencia del contrato era de 1 de julio de 2016 hasta 30 de junio de 2017 y el cese de 18 de enero de 2017.

Hemos acogido la petición primera, que se razonó hasta ahora, si bien hemos abordado la segunda por estar directamente vinculada a la decisión de la Magistrada de instancia.

SÉPTIMO.- En este punto procede hacer la siguiente reflexión: El principio de la necesaria estabilidad y continuidad en el empleo nada tiene que ver con la figura de un entrenador (incluso grupo de entrenadores) de un club de la 1ª división del fútbol español, incluso de los clubes denominados modestos. A eso se refiere la sentencia del Tribunal Supremo que dice aquello de los deportistas profesionales de élite.

Obsérvese que todo el razonamiento que expone la Juzgadora de instancia, aplicando la jurisprudencia recaída en los supuestos de trabajadores de relación laboral ordinaria, buscan plasmar la protección del trabajador frente a las posibilidades de extinción de los contratos por parte del empresario y a la facilidad de contratar por tiempo determinado, que conducen a la finalización del contrato por vencimiento, favoreciendo siempre al patrono que prescinde del trabajador sin indemnización o con la limitada prevista para las relaciones temporales. Es decir, en tal caso la temporalidad favorece a la empresa.

Pero en el caso de los deportistas profesionales, que ocupan un nivel, como es el de los futbolistas o entrenadores en la primera división, que por su facilidad de ser 'adquiridos' por cualquier equipo con una alta retribución, la temporalidad se establece en la norma (artículo 6 del Real Decreto) en su favor, de forma que la próxima finalización del contrato les deja libres para negociar un nuevo contrato, lo que pasa a ser un problema para el club, que sólo puede 'retenerles' mientras dura el contrato. Aquí cobra sentido pleno aquella excepción que resalta la Sentencia del Tribunal Supremo respecto de los llamados deportistas de élite.

OCTAVO.- Finalmente, en un tercer apartado del motivo destinado a la denuncia de infracción jurídica, denuncia infracción del artículo 15 del Real Decreto 1006/1985 puesto en relación con el artículo 2.1,d) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 3 , 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Titula este apartado fijación judicial de la indemnización.

Pasa a exponer que si no se tuviera por válido el pacto contenido en el contrato federativo sobre la indemnización, ésta tendría que ser fijada por el órgano judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.1 del Real Decreto 1006/1985 . Entiende que persigue dicha norma, a diferencia de la aplicable a las relaciones laborales comunes, basada en el principio de la restitutio in integrum, reparar el daño causado por la resolución unilateral anticipada, de forma que si el deportista tenía unas expectativas de cobro conforme al contrato hasta la finalización del mismo, que se ven frustradas por la resolución unilateral del Club, éstas se le tienen que abonar.

Aquí señala que el colectivo de entrenadores, a diferencia de jugadores, logró que la RFEF asumiera y aceptara su pretensión de que, por defecto, y a salvo de pacto en contrario individual, en caso de despido, se abone la totalidad del contrato laboral firmado al entrenador, a diferencia de los jugadores de fútbol que sólo reciben una parte proporcional de sus salarios, muchas veces, sensiblemente inferior a la totalidad de las retribuciones pendientes de abono conforme al contrato laboral.

Añade que este privilegio a favor del entrenador viene motivado, precisamente, por cuanto existe una limitación a la posibilidad de que ese entrenador trabaje durante una temporada en la misma categoría en la que entrenó, por evidentes motivos competitivos (aun cuando pueda trabajar en categoría inferiores o superiores, si existieren, o en cualquier otro país extranjero, como es absolutamente habitual en un mercado como el de los entrenadores de clubes de Primera División, en el que existe una fuerte rotación en los banquillos entre los clubes de las principales ligas europeas).

Recuerda que la norma precedente al Real Decreto 1006/1985, esto es, el Real Decreto 318/81, fijaba el tope de esa indemnización, si no era pactada, para su fijación por el Juez en 'la suma de las retribuciones fijas a percibir por el trabajador hasta la conclusión del contrato' y que la norma actual establece esa medida como ponderación para fijar la indemnización judicialmente.

Resulta también que la solución de la Juzgadora fija al demandante una cantidad seis veces superior a lo que le correspondería percibir si hubiera continuado su contrato hasta el final.

Ahora bien, esta petición tiene el mismo carácter subsidiario de la anterior y conduce a la misma pretensión que la esgrimida en primer lugar, con lo que, una vez aceptada la denuncia jurídica que lleva a la validez plena del pacto suscrito al efecto en el contrato 'federativo', no procede otro análisis.

El motivo se estima, pues, en lo relativo a la indemnización por 'despido improcedente' que debe quedar limitada a 30.000 euros en vez de los 291.666 que establece la Sentencia recurrida. Permanece en el resto la citada Resolución.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Real Sporting de Gijón, SAD contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, recaída en Autos 128/2017, revocamos dicha Resolución en el estricto sentido de que la indemnización debida al demandante por la extinción del contrato, acordada por la empresa, es de 30.000 euros, en vez de 291.666 euros que le fueron fijados en la instancia. Se condena a las partes a estar y pasar por esta declaración. Permanece el resto de la Sentencia recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.