Sentencia SOCIAL Nº 148/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 904/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00148/2021

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 5

NIG:06015 44 4 2020 0003713

Modelo: N02700

PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000904 /2020

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000904 /2020

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Angelica

ABOGADO/A:

PROCURADOR:MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000

ABOGADO/A:ROSA MARIA CARRILLO NAVARRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 148

En la ciudad de Badajoz, a 31 de marzo de 2021

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número UNO de Badajoz, ha visto los autos número 904/2020instados por Dª. Angelica asistida de letrada contra la empresa DIRECCION000. asistida de letrada sobre conciliación de la vida familiar y laboral.

Antecedentes

PRIMERO.Con fecha 10-12-2020 Dª. María del Carmen Rosado Vega como procuradora de Dª. Angelica interpuso demanda de adaptación de la jornada laboral a las circunstancias personales contra la empresa DIRECCION000.

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que se consideraban de aplicación se terminaba suplicando el dictado de una sentencia 'por la que acuerde el cambio en la jornada laboral solicitado por la trabajadora'.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración de juicio el día 26 de marzo de 2021.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda si bien precisó su petición en el sentido de que solicitaba un horario de 10 a 16:00 horas. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó la documental aportada más la documental que aportó y la testifical. La parte demandada acompañó documentos y solicitó también testifical. Toda la prueba fue admitida y practicada impugnando la parte actora las hojas Excel aportadas de contrario.

A continuación, las partes concluyeron oralmente por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.Dª. Angelica presta servicios laborales para la empresa DIRECCION000. con una antigüedad de 16-01-2017, categoría de teleoperador especialista grupo de cotización 7 y jornada de 30 horas semanales.

SEGUNDO.El 16-01-2017 DIRECCION001. Dª. Angelica celebraron un contrato de trabajo temporal. Los servicios eran de teleoperadora y la jornada de 30 horas a la semana.

TERCERO.El 01-01-2018 pasó a DIRECCION000.

CUARTO.El 16-01-2021 el contrato se convirtió en indefinido.

QUINTO. Estuvo de excedencia por cuidado de hijo menor:

- Del 04-11-2019 a 09-12-2019 y prórroga de 10-12-2019 a 06-01-2020.

- Del 23-03-2020 al 29-03-2020

SEXTO. Por motivo de la pandemia estuvo afectada por ERTE desde el 20-04-2020 hasta el 27-04-2020. Además, pidió reducción de jornada a 27 horas semanales por cuidado de familiares por consanguinidad hasta el segundo grado ( art. 6 R.D.L 8/2020) y desde el 22-05-2020 pasó:

- De 15:00 a 21:00 de lunes a jueves

- De 14:00 a 17:00 los viernes.

SÉPTIMO.Es madre de dos menores, uno nacido en el 2017 y otra en el 2019. El primero está matriculado en el colegio en el curso de 3 años A curso 2020-21.

OCTAVO.El marido de la trabajadora presta servicios como encofrador para la empresa DIRECCION002 CB con contrato indefinido y jornada de 40 horas a la semana de lunes a viernes. Su objeto es la realización de obra en Cáceres y el horario de 09 a 14,00 y de 16,00 a 19,00 horas.

NOVENO.La trabajadora hizo llegar a la empresa solicitud a la que acompañaba de documentación fechada el 02-09-2020 por conciliación familiar pasando de realizar turno de 14:00 a 20:00 (de lunes a jueves) y de 11:00 a 17:00 (viernes) a un turno de 11:00 a 17:00 (de lunes a viernes) explicando su situación familiar.

DÉCIMO. La empresa contestó con carta del 16-09-2020 que no aportaba ninguna causa o justificación familiar y que no se le podía conceder por motivos organizativos indicándosele:

- 'La campaña Liberty Inbound a la que Ud. está actualmente adscrita presta sus servicios 29 trabajadores

- Actualmente, prestan servicios en la mañana 18 agentes y 11 agentes de tarde

- Asimismo, de los anteriores, de 29 agentes que tiene Reducción por Guarda Legal, 4 se encuentra en la mañana de forma fija.

- Igualmente, respecto al resto de compañeros que está adscrito a la mañana tienen condiciones que no pueden ser modificadas por cuanto se encuentran consolidadas.

- Respecto a la franja horarios en la que Ud. presta sus servicios y la carencia de agentes que le hemos indicado anteriormente, tanto es así el ajuste de personal que, actualmente, no se cumple con el requisito estipulado, por lo que no podemos prescindir de más trabajadores que presten sus servicios en el referido turno, al que Ud. está adscrita'

'De lo anterior, se deduce que en caso de adscribirle a Ud. en la adaptación que Ud. ahora nos solicita, estaríamos sobredimensionando, aún más, el turno de mañana en la campaña, lo cual conlleva dejar desprovisionando de agentes, aún más, el turno de la tarde

Como Ud. conoce, las características de la prestación del servicio que nos marca el cliente nos lleva a la necesidad de dimensionar a los agentes de forma que se cubran todas las franjas horarias dentro de los 7 días de la semana, por lo que la adaptación de jornada, de lunes a viernes con horario 11:00 horas a 17:00 horas, que nos solicita, supone la carencia de agentes en horario de tarde. Asimismo, actualmente supone un perjuicio para la campaña concederle el turno solicitado por cuanto se infradimensionarían las franjas horarias eliminadas en su petición. Esta situación implica, por un lado, poner en grave peligro la continuidad del servicio, con las consecuencias que ello tendría; y por otro, el malestar entre los compañeros de su servicio, que verían como se multiplicaría su carga de trabajo.

Por todo lo expuesto la campaña en la que Ud. presta servicios no puede asumir trabajadores en adaptación por guarda legal de lunes a viernes de 11:00 horas a 17:00 horas, ya que tal situación conlleva dos consecuencias fundamentales: primero, que aumente la carga de trabajo de los compañeros que quedan adscritos en el referido día, al no poder cubrir el nivel del servicio; y segundo, que se incrementen las adscripciones definitivas lunes a viernes, perjudicando las rotaciones de descanso y, en definitiva, a la prestación de servicios.

Por todos estos motivos, le solicitamos que, para no demorar este proceso, nos indique y acredite cuáles son las incompatibilidades concretas de su vida familiar que le impiden prestar servicios en su jornada actual, con la finalidad de encontrar, en función de cuáles sean éstas, la solución que permita su conciliación de la vida familiar y laboral y los perjuicios causados a la buena marcha del servicio no sean tan graves como los que supone su petición actual.

Asimismo, le informamos que en el plazo de 30 días esta parte se pone a su disposición para negociar una adaptación de su jornada que pueda ser realizada sin perjudicar al servicio y en la cual se puedan justificar razones de conformidad a lo dispuesto en la Ley, de carácter familiar que acrediten la necesidad de llevar a cabo la adaptación de su jornada de trabajo'.

UNDÉCIMO. La trabajadora presentó escrito fechado el 29-09-2020 poniendo de manifiesto el error en el que se había incurrido en cuanto a la campaña en la que se encontraba e incidiendo en sus circunstancias personales. Reiteraba la documentación que ya había presentado.

DUODÉCIMO.El 10-11-2020 la empresa contestó insistiendo en su negativa

'Así, en respuesta al documento referido le trasladamos los siguientes motivos que harían imposible acceder a lo solicitado:

- Ud., a través de su nuevo escrito, no aporta la causa familiar acreditada que justifique el cambio de la distribución de su jornada al amparo de lo establecido en la legislación anteriormente mencionada o la incompatibilidad familiar que cause perjuicio en la misma.

- La empresa no puede concederle la concreción horaria, de lunes a viernes en horario de mañana de 11:00 horas a las 17:00 horas, ya que, por motivos organizativos, resulta incompatible con las necesidades del servicio a la que usted está adscrito. Las cuales se detallarán en el presente escrito.

Indicado lo anterior, una vez analizado lo que Ud. nos expone en el referido escrito, le recordamos que es necesario que Ud. nos indique y aporte cuál es el motivo concreto y cuál es la incompatibilidad familiar, de conformidad a lo que marca la ley que acredite su necesidad de concreción horaria, hecho que hasta el momento Ud. no ha realizado.

En relación a lo anterior, Ud. tampoco acredita que la distribución de su jornada pactada con la empresa le cause un perjuicio en el cuidado de dichos menores, respecto al resto de personas encargadas de su cuidado o bien que no tenga forma de atender las necesidades de los mismos.

De otro lado, le indicamos que la empresa no puede concederle la distribución con la concreción solicitada de lunes a viernes, en turno de mañana y con horario de 11:00 horas a las 17:00 horas, ya que, por motivos organizativos, resulta incompatible con las necesidades del servicio a la que Ud. está adscrita y para el cual presta servicios.

De este modo, referido lo anterior, le indicamos que el requerido hace que, en caso de concederle en los términos de su solicitud, produzcamos infra dimensionamiento en el turno de tarde y la asignación no suficiente de nuestros recursos en dicho horario

Como Ud. conoce, las características de la prestación del servicio que nos marca el cliente nos llevan a la necesidad de dimensionar a los agentes de forma que se cubran todas las franjas horarias dentro de los 7 días de la semana, lo cual si se ve atendida su solicitud estaríamos incumpliendo lo pactado con nuestro cliente,

Es por ello que concederse su petición en los términos solicitados de lunes a viernes, en horario de mañana, conllevaría dejar descubierto de agentes en turno de tarde cargando el volumen de llamadas/carga de trabajo en el resto de los compañeros adscritos a la tarde haciendo con ello que se pueda producir el malestar entre la plantilla.

Por todo lo expuesto la campaña en la que Ud. presta servicios Liberty Outbound no puede asumir trabajadores con concreción de lunes a viernes en horario de mañana de 11:00 horas a 17:00 horas, de forma fija, ya que tal situación conlleva dos consecuencias fundamentales: primero, que aumente la carga de trabajo de los compañeros que quedan adscritos en turno de tarde, al no poder cubrir el nivel del servicio; y segundo, que se incrementen las adscripciones lunes-viernes en horario de mañana, infra dimensionando las tardes.

Esta situación implica, por un lado, poner en grave peligro la continuidad del servicio, con las consecuencias que ello tendría; y por otro, el malestar entre los compañeros de su servicio, tanto de aquellos que acreditan causas para la concesión de concreciones y la empresa por imposibilidad no se lo puede conceder y tanto de aquellos que verían como se multiplicaría su carga de trabajo, al tener menos personal dispuesto en los fines de semana incidiendo ello de forma directa sus descansos y rotaciones de fines de semana'.

DECIMOTERCERO.La campaña Liberty que desarrolla la empresa se compone de varias áreas:

- Inbound

- Outbound

o Directo

o Masiva

o PDA

DECIMOCUARTO.Prestan servicios los trabajadores relacionados en documento 11 que se da por reproducido. En cada uno de ellos hay mañanas y tardes. La trabajadora se encuentra adscrita a Outbound y a masiva.

DECIMOQUINTO.La empresa recibió peticiones de otras trabajadoras:

- M. J.B. de 07-10-2020, campaña PDA de Liberty, pide reunificar en un solo turno de mañana o en alguno adecuado. Contestación de la empresa el 03-11-2020, negativa por motivos organizativos.

- G.M.A.R, de 07-10-2020, campaña PDA de Liberty, petición jornada de 10-16 de lunes a viernes. Contestación de la empresa el 07-10-2020, negativa por motivos organizativos.

- I.T.L, de 03-09-2020. Contestación de la empresa el 16-09-2020: reducción de jornada a 25 horas de lunes a jueves de 16:00 a 21:00 y viernes de 10:00 a 15.00.

- J.M.Z, de 15-12-2020 que pedía reducción de jornada y horario de lunes a viernes de 9,30 a 13,30. Contestación de la empresa el 28-01-2021, negativa en cuanto a la concreción horaria por motivos organizativos.

- A.G.G de 25-01-2021, petición de jornada de 09:00 a 14:00.

- A.M.M.M de 07-01-2021, solicitud de 15:00 a 18:00 de lunes a jueves y 10:00 a 13:00 los viernes. Contestación de la empresa de 28-01-2021, se admite la reducción de jornada, pero no el horario por motivos organizativos.

DECIMOSEXTO.El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia el 27-07-2020, recurso 246/2020, en proceso de conflicto colectivo instado por CC. OO frente a la empresa DIRECCION003., UGT y CSIF que se da por reproducida.

DEMOSÉPTIMO. Es aplicable el II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing).

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de las testificales.

SEGUNDO.La redacción actual del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores señala:

'8. Las personas trabajadoras tienenderecho a solicitar las adaptacionesde la duración y distribuciónde la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadasen relación con las necesidades de la persona trabajadoray con las necesidades organizativas o productivasde la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia,la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociacióncon la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito,comunicarála aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.

Dicho precepto resulta de la modificación operada por el art. 2.8 del R.D.L 6/2019, de 1 de marzo. Recordemos la redacción inicial:

34.8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella.

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad de las empresas.

Afirmaba el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

'... Tal redacción es congruente con el art. 34.8ET pues éste no da al trabajador o trabajadora de un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociacióndel mismo de buena fe , esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-...luego para negociar se precisará que la o el solicitante exprese que tiene la condición de madre, padre y cuál es la relación de cuidados con el hijo etc... es decir se deberá explicitar las circunstancias personales y las profesionales, sobre todo aquellas que a su juicio supongan un mejor derecho frente a un hipotético codemandado; también las personales del sujeto causante que acrediten el interés; e igualmente deben constar, en su caso, los datos referentes a la concreción del horario o período de disfrute que se reivindica, de modo que si la empresa deniega el derecho de conciliación ex art. 38 del Convenio y art. 34.8ET , y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJSle da mejor posición al titularde un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4ET .

En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora o del trabajador y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: el trabajador o la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio.

Entendemos que el art. 34.8ET lo que configura es un poder de iniciativa del titularde este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociadoral que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes interesesque mantienen las partes en estos casos.

Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art, 38.1 del Convenio Colectivo , art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora o el trabajador tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepciónde que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.

De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbepor tanto acreditar las razones de tipo organizativopor las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta.

Para ello el juez vendrá obligado, caso de que se litigue, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las 'dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa'. Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora ( STSJ Andalucía-Sevilla, 16-05-2019, rec. 933/2019; en sentido similar STSJ de Andalucía-Sevilla de 12-04-2019, rec. 4457/2018; sentencia de 11-04-2019, rec. 623/2019; o sentencia 04-04-2019, rec. 470/2019.

El Tribunal Superior de Justicia de Navarra tras un estudio de la doctrina anterior del Tribunal Supremo sintetizaba:

'Para ello se ha de partir de que el titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es el trabajador, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a él en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario; y, en el caso de discrepancias entre las partes, la interpretación de estos derechos debe evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma; en otras palabras y como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), 'la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido. Si no se llega a acuerdos el empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, explicando que 'no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho o que la función que desempeñada por el trabajador posee una importancia estratégica' ( STSJ de Navarra, 23-05-2019, rec. 166/2019).

Por otro lado, y desde el punto de vista procesal el art. 139 de la LRJS menciona:

1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia....

Además, el Tribunal Constitucional llamó la atención sobre la necesidad de atender en todo caso a parámetros de constitucionalidad por ejemplo en sentencia de 11 de marzo de 2014 (rec. 9145/2009:

'Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia( art. 39CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Así mismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones ( STC 11-03-2014, rec. 9145/2009).

TERCERO.La parte actora ejercita acción de adaptación de jornada al amparo del art. 34.8 del ET

La parte demandada opuso falta de ponderación de la trabajadora, apertura de un plazo de 30 días, pretensión de jornada a la carta, falta de acreditación de imposibilidad real de cuidado de menores, desconocimiento de la situación del padre, situación de teletrabajo que le permite aprovechar en beneficio de los menores los tiempos de desplazamiento, exceso de la petición de la jornada ordinaria, prohibición del cliente de dimensionamiento por la mañana, situaciones consolidadas por la mañana, personas subrogadas y 7 peticiones en los últimos meses sobre lo mismo.

CUARTO.Aplicando la legislación y la jurisprudencia citadas al caso de autos se considera que es necesario hacer un análisis que comprenda tres dimensiones: el derecho de la trabajadora, la situación de la empresa y la perspectiva del derecho fundamental afectado.

En primer lugar, se acreditó que la trabajadora es madre de dos menores, uno en edad escolar, que ella trabaja de lunes a jueves por la tarde de 14 a 20 y los viernes de 11 a 16-17 y que su marido presta servicios en Cáceres de 9 a 14 y de 16 a 19.

Parece, pues, obvio que atendiendo al horario de la madre y al del padre la adaptación que se insta permitiría el cuidado y atención de los menores por la tarde.

La parte demandada exigía la acreditación de la imposibilidad de atención del cuidado de los menores, así como la alternativa a la presencialidad. En conclusiones aludió a que no se había aportado IRPF, certificado de guardería de que no había servicio por la tarde, certificado de lugar de residencia de abuelos...

Bastará para dar respuesta a tales argumentaciones con remitirnos a la sentencia del País Vasco que indicaba:

'No es la trabajadora la que debe probarni su necesidad doméstica, ni su ausencia de otros resortes para atender a la conciliación familiar, ni la disponibilidad de la empresa para acceder a su petición; su derecho obliga a que sea el empresarioel que muestre de forma clara e indubitada la excepcionalidad de la denegación de la reducción, gravándosele con la carga de mostrar en términos reales y efectivos la imposibilidad, para que a partir de ella puedan establecerse unos módulos o criterios a raíz de los cuales se ajusten las necesidades de reducción de la jornada de la trabajadora y de la producción empresarial. De aquí el que los parámetros que fija la sentencia recurrida por necesidades de ajuste de horarios según la plantilla que se señala en el hecho probado segundo, se muestran insuficientes, pues lógicamente todo cambio por reducción de la jornada va a su suponer una variación o modificación de la plantilla, pero ello es el prius fáctico del que debe partirse, y lo que debe darse es una solución, no simplemente enunciar el aserto conocido' ( STSJ País Vasco, 23-09-2014, rec. 1602/2014) (el subrayado es propio).

Y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia afirmaba:

'no supedita ni el ET ni el convenio de aplicación la concesión del derecho que aquí se insta a que el otro progenitor no pueda acudir a los mecanismos de conciliación. Por tanto, imponer tal exigencia o requisito limitaría injustificadamente el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y los derechos valores constitucionales implicados' ( STSJ Galicia 27-06-2017, rec. 30/2017

Por lo tanto, se considera que la parte actora ha acreditado los presupuestos básicos que exige la norma para el derecho que reclama sin que sea ella la que tenga que acreditar que no puede conciliar. Cuestión distinta es que una vez que la empresa acredite los motivos que esgrime para su denegación deba efectuarse un análisis constitucional de los derechos en juego, pero se trata de un proceso posterior.

Se indicaba por la empresa que la atención de los menores no requería presencialidad. Sin embargo, no parece que sea necesaria mucha argumentación para descartar tal planteamiento cuando por ejemplo el menor escolarizado según lo expuesto por la demandada pasaría las mañanas en el colegio y las tardes en la guardería.

También es inviable todo el postulado sobre el padre de los menores cuando se ha acreditado su horario teniendo en cuenta además que se trata de un derecho individual de la trabajadora.

En segundo lugar, ypasando ya al ámbito de la empleadora es preciso hacer algunas consideraciones comenzando por las formales.

1. El art. 34.8 del ET exige que a falta de norma convencional se despliegue un proceso de negociación. En el presente caso, la empresa se limitó a indicar en la primera contestación que se abría un período de 30 días y a esperar a que la trabajadora modificara su petición. No consta, pues, proceso negociador alguno ni propuestas alternativas ni contrapropuestas y ya no sólo en esos 30 días sino ni siquiera antes del juicio máxime cuando el 08-01-2021 se dictó una providencia recordando tal obligación. Por lo tanto, se incumplió esta obligación legal pues ante una petición de la trabajadora la empleadora nada ofreció. La norma no prevé la consecuencia, sin embargo, ignorar repercusión alguna supondría dejar vacío de contenido el derecho expresamente otorgado a la trabajadora a una negociación de buena fe con ofertas y contraofertas reales y razonables.

2. La empresa cuestionó que la petición tuviera encaje en la jornada de la trabajadora y como decía el convenio 'dentro de la jornada ordinaria'. Sin embargo, el horario que venía desarrollando la actora comprendía las mañanas de los viernes. Por otro lado, hay que tener en cuenta que planteamientos tradicionales al respecto han quedado superados con la nueva redacción del art. art. 34.8 del R.D.L. 6/2019 que introdujo unos incisos determinantes en el precepto al reconocer un derecho de adaptación 'en la ordenación del tiempo de trabajo' y 'en la forma de prestación'. Por ello se considera que se posibilita no sólo el cambio de turno, sino incluso cómo se ordena y se realiza el trabajo. Y es más se permite esa modificación sin necesidad de reducción de jornada y sin necesidad de mantener los turnos existentes. El sentido literal de la norma así lo impone igual que la interpretación finalista de la misma.

En cuanto al fondo del asunto resulta que tanto en la primera carta como en la segunda la negativa es la misma cuando al parecer hubo un error en la adscripción del servicio de la actora lo cual denota una contestación estereotipada por parte de la empresa. Ciñéndonos, pues, a esta segunda misiva se observa que las razones son organizativas: imposibilidad de sobredimensionamiento que llevaría a incumplir lo pactado con el cliente y aumentar la carga de trabajo de los compañeros; todo lo cual supondría poner en grave peligro la continuidad del servicio y crear malestar entre los compañeros,

Pues bien, de su lectura de la comunicación lo primero que llama la atención es la falta de datos y concreciones. Todo lo que se presentó en juicio sobre distribuciones de trabajadores en campaña, sobre asignaciones forzosas de mañana por resoluciones judicial o derechos adquiridos o incluso otras peticiones equivalentes deberían haber estado explicado y reseñado en la comunicación.

Aun así y examinados los escritos de otras trabajadoras y las contestaciones de la empresa ninguna relevancia presentan cuando no consta concesión alguna ni por ésta ni en vía judicial y todo lo más vienen a poner de manifiesto que la empresa no es receptiva a este tipo de solicitudes.

Pero, es más, llama la atención que se utilice el mismo argumento para peticiones de adaptaciones de tarde. Una trabajadora pide una concreción de lunes a jueves de 15 a 18 y se le deniega porque 'disponemos con más trabajadores en turno de tarde de conformidad a los requeridos que el cliente nos exige por lo que 'estaríamos sobredimensionando, aún más, la franja horaria de tarde en la que el volumen de contactabilidad es menor y en la que, por tanto, nuestros recursos son menos eficientes' (fol. 98).

En cuanto a las asignaciones forzosas o a los derechos adquiridos la mera aportación de una sentencia del TSJ de Extremadura sin más se torna en insuficiente para poder valorar la entidad cuantitativa de las mismas.

Respecto de las testificales podríamos afirmar que lo que aportaron fueron versiones contradictorias sin que haya motivo para dar más valor a una u otra declaración.

El Sr. Florian, delegado sindical de CC. OO, explicó que se realizaron nuevas contrataciones, en concreto 16, 8 de mañana y 8 de tarde; que estaban incorporando a gente a la subcampaña 'masiva', que en ésta había 4 personas de mañana, que ahora hay 3, que cuando él estuvo llegaron a 6, que también en 'directo'.

El Sr. Germán supervisor de la empresa, explicó que él se encargaba de los cuadrantes, que el cliente exige sobre todo turno de tarde, que hubo una petición expresa del cliente hasta el 24-12-2020 de un servicio de atención del mediador por la mañana, que necesita gente por la tarde, que no puede hacer hueco por la mañana, que tiene más peticiones, que las nuevas contrataciones lo han sido para una tarea concreta, que se le han dado cambios puntuales cuando los ha pedido.

De esta manera se reconoció que se hicieron nuevas contrataciones de mañana sin que documentalmente se acreditara motivo alguno, no se aportaron instrucciones concretas del cliente y mucho menos se acreditó ni siquiera indiciariamente que se pusiera en 'grave peligro la continuidad del servicio'. En cuanto al malestar del resto de compañeros, no deja de ser una mera alegación siendo inadmisible, por otro lado, el desplazamiento de responsabilidad hacia otros trabajadores que parece pretender la empresa cuando es ella la que debe velar por un equilibrio en la prestación del trabajo y la conciliación familiar de todos sus operarios.

Se aportaron los listados de los trabajadores con los cuadrantes horarios. Dicho documento fue impugnado por la contraria, sin embargo, fue reconocido por ambos testigos. No obstante, se trata precisamente de eso, de empleados con sus respectivas jornadas, pero nada sobre la causa o las preferencias. Es simplemente un estado de la cuestión, pero nada más.

Recapitulando, pues, y a la vista de lo anterior lo que se concluye es que van a ser necesarios reajustes, pero en modo alguno que ello suponga un quebranto manifiesto para el regular funcionamiento de la empresa o la colisión de intereses concretos con otros trabajadores del centro que disfruten de semejantes concreciones.

En tercer lugar,y a la vista de lo anterior, poco hay que añadir desde el ámbito constitucional al no haberse acreditado las razones organizativas esgrimidas. En cualquier sólo hacer dos apuntes, por un lado, que es notorio que el derecho en cuestión se viene ejercitando mayoritariamente por mujeres trabajadoras con lo que al estar ante relaciones asimétricas el impacto de género es incuestionable y, por otro lado, que en el fondo subyace el interés de los menores (ex. STSJ Canarias 01-09-2020, rec. 197/2020).

Dado, pues, que la empresa no ha acreditado la imposibilidad de conceder el cambio pretendido debe primar el mejor derecho de la trabajadora a conciliar su vida laboral y familiar. Recordemos que la adaptación de la jornada es un derecho que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer como en casos de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa, no concurriendo, sin embargo, ninguna de estas circunstancias en el presente caso. Por otro lado, tratándose de un derecho que proyecta una dimensión constitucional se impone una interpretación y una valoración favorable a su ejercicio frente a un mero ajuste de la empresa de reorganización.

En consecuencia, por todo lo expuesto la demanda ha de ser estimada.

QUINTO.Conforme a lo previsto en el art. 139.1.b) y 191.2.f) de la LRJS contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo la demanda presentada por Dª. Angelica contra la empresa DIRECCION000.

Por ello declaro su derecho a concretar su horario de lunes a viernes de 10,00 a 16,00horas.

Hágase saber a las partes que contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.