Sentencia Social Nº 148, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 27 de Julio de 2000

Fundamentos

DOÑA MARIA SOCORRO BAZARRA VÁRELA, SECRETARIA DE LA SALA DE

LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

      C E R T I F I C O Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso nº 148/98

CAP

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

      A Coruña, a Veintisiete de Julio de dos mil.

      La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación nº 148/98 interpuesto por D. AVELINO C contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Vigo siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Que según consta en autos nº 490-97 se presentó demanda por D. AVELINO C en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo MUTUA GALLEGA y la empresa "PRETENSADOS IVÁN T.., S.L.". en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 28 de Octubre de 1997 por el Juzgado de referencia que DESESTIMÓ la demanda.

      SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. AVELINO C , nacido el 24.8.47, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social Régimen General con el número 09/218.434, viene trabajando desde el 26.7.77 para la empresa demandada PRETENSADOS IVAN T.., S.L., dedicada ala actividad de derivados de cemento, haciéndolo como peón especialista y teniendo una base reguladora total mensual a efectos de accidente de trabajo de 142.500 pesetas./SEGUNDO.- Con fecha 5.2.95 cuando el actor salía del trabajo sufrió un accidente de tráfico al ser atropellado por una moto, iniciando incapacidad temporal en fecha 5.2.95, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 27.2.96 con las secuelas que más adelante se describen, habiéndose dado ala Mutua Patronal MUTUA GALLEGA el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa PRETENSADOS IVAN TOMIÑO S.L. tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del actor./TERCERO.- Iniciado expediente por lesiones permanentes no invalidantes, la Comisión de Evaluación de Incapacidades el día 10.4.97 propuso de forma vinculante ala Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo, declarar al trabajador afecto de lesiones permanente no invalidantes indemnizables mediante baremo, propuesta así asumida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que dictó resolución con fecha 12.5.97 reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por el baremo número 98.102 y 110 de la Orden de fecha 4 de abril de 1.974 en la cantidad de 236.000 pesetas, cuyo pago deberá serle abonado por la Mutua Patronal MUTUA GALLEGA, sin que el percibo de la citada indemnización haya de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa./CUARTO.- A Consecuencia del accidente sufrido el actor padece: TCE, fractura abierta multifocal grado III tibia derecha; neumotórax derecho; fractura de huesos propios de la nariz, herida inciso contusa en cuero cabelludo. Tratamiento médico ortopédico, quirúrgico (reducción) y osteosíntesis de la fractura con dos tornillos interfragmentarios y fijador externo orthofix. Posteriormente enclavado endomedular Grosse / Kemp con encerrojado proximal y distal. Retirado material de osteosíntesis el 4/7/95 y 6/11/95 realizó rehabilitación. Secuelas: limitación de la movilidad de rodilla derecha en un 50%, acortamiento de miembro inferior derecho de 1 cm, atrofia cuadricipital derecho de 2 cm. Material de osteosíntesis. Cicatriz en cuero cabelludo de unos 7 cm. Cicatrices quirúrgicas en pierna derecha e hipoestesia. Discreta limitación por el dolor a la abducción y antepulsión activa del MSD por encima de los 90º. En 9/96 cáncer epidermoide orofaringe, nódulo pulmonar a tratamiento quimioterápicoTCE, fractura abierta multifocal grado III tibia derecha; neumotórax derecho; fractura de huesos propios de la nariz, herida inciso contusa en cuero cabelludo. Tratamiento l médico ortopédico, quirúrgico (reducción) y osteosíntesis de la fractura con dos tornillos interfragmentarios y fijador externo orthofix. Posteriormente enclavado endomedular Grosse / Kemp con encerrojado proximal y distal. Retirado material de osteosíntesis el 4/7/95 y 6/11/95 realizó rehabilitación. Secuelas: limitación de la movilidad de rodilla derecha en un 50 %, acortamiento de miembro inferior derecho de 1 cm, atrofia cuadricipital derecho de 2 cm. Material de osteosíntesis. Cicatriz en cuero cabelludo de unos 7 cm. Cicatrices quirúrgicas en pierna derecha e hipoestesia. Discreta limitación por el dolor a la abducción y antepulsión activa del MSD por encima de los 900. En 9/96 cáncer epidermoide orofaringe, nódulo pulmonar a tratamiento quimioterápico./QUINTO.- El demandante trabaja como peón especialista realizando, entre otras, las labores siguientes: montaje de moldes de hierro en máquinas de fabricación, limpiar material, transporte de varillas de hierro y corte a medida preestablecida, transporte de tubos y proyectos terminados con carretilla manual hasta almacén. El actor ha sido declarado en invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común en virtud de informe propuesta de Comisión de Evaluación de Incapacidades de 8.5.97, con efectos económicos desde 16.12.96./SEXTO.- La demanda se dirigió también contra la Tesorería General de la Seguridad Social, presentándose el 5.8.97

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. AVELINO C contra la empresa PRETENSADOS IVAN T…S.L., la Mutua Patronal MUTUA GALLEGA y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas".

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Avelino C contra la empresa Pretensados Iván T..S.L., la Mutua Gallega, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absuelve a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas, alzándose contra este pronunciamiento la parte demandante y, en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la revisión del ordinal cuarto ofreciendo texto alternativo y para que se intercale entre el párrafo 1º y el 2º del ordinal quinto el texto que propuso, para en un segundo motivo, con amparo procesal correcto, denunciar, en sede jurídica, la infracción por no aplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, sobre Invalidez permanente total, y subsidiaria mente, la infracción del artículo 137.3, de la Ley General de la Seguridad Social, sobre Invalidez permanente parcial.

      SEGUNDO.- En relación con las modificaciones del relato histórico y en concreto del ordinal cuarto, con amparo procesal correcto, pretende que se haga constar con respecto al acortamiento de 1 cm en la pierna derecha que "le disminuye la movilidad de la articulación astragalina", apoyando su pretensión en los folios 29 y 43 del ramo de prueba, donde consta la proposición de la CEI, que en principio se ofrece como prueba hábil al efecto, si bien, como quiera que, según expresamente reconoce el propio recurrente, ya consta tal aserto en el fundamento jurídico primero de la sentencia con valor fáctico, no deviene procedente, por redundante que se haga constar en el relato fáctico.

      Propone, en segundo lugar, que se adicione a la mención de la atrofia cuadricipital la consideración de que "es de 2 cm", invocando los informes de la propia Mutua de los folios 38, 40 y 103 de autos, que constituyendo base asaz a los efectos revisorios, determina la procedencia de la modificación postulada por la parte recurrente.

      Asimismo pretende la adición al hecho cuarto de la secuela consistente en "discreta limitación por el dolor ala abducción y antepulsión activa del MSD por encima de los 90º", con cita del documento obrante al folio 41, donde se contiene un informe del Servicio Galego da Saúde emitido por el servicio de inspección de dicho Organismo, que constituyendo prueba hábil al efecto se ofrece como válida cobertura de la pretensión revisoria del actor.

      En consecuencia el ordinal cuarto de los hechos probados de la sentencia de instancia quedará redactado como sigue: "A consecuencia del accidente sufrido el actor padece: TCE, fractura abierta multifocal grado III tibia derecha; neumotórax derecho; fractura de huesos propios de la nariz, herida inciso contusa en cuero cabelludo. Tratamiento médico ortopédico, quirúrgico (reducción) y osteosíntesis de la fractura con dos tornillos interfragmentarios y fijador externo orthofix. Posteriormente enclavado endomedular Grosse / Kemp con encerrojado proximal y distal. Retirado material de osteosíntesis el 4/7/95 y 6/11/95 realizón rehabilitación. Secuelas: limitación de la movilidad de rodilla derecha en un 50 %, acortamiento de miembro inferior derecho de 1 cm, atrofia cuadricipital derecho de 2 cm. Material de osteosíntesis. Cicatriz en cuero cabelludo de unos 7 cm. Cicatrices quirúrgicas en pierna derecha e hipoestesia. Discreta limitación por el dolor a la abducción y antepulsión activa del MSD por encima de los 90º. En 9/96 cáncer epidermoide orofaringe, nódulo pulmonar a tratamiento quimioterápico".

      TERCERO.- Dentro del ámbito de la revisión de los hechos probados, la parte actora pretende que se inserte entre el párrafo 1º y el 2º del ordinal quinto el texto siguiente: "Que el 8.4.96, la empresa dio de baja al actor y el 5.7.96 en el acto del juicio ante el Juzgado de lo Social nº tres de los de Vigo, manifestó que no hubo despido, por lo que ambas partes acordaron suspender el contrato debido a la imposibilidad física del trabajador hasta la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se dictó el 12.5.97. el 8.7.96 el actor cae de baja por enfermedad común y seguido proceso de invalidez de oficio se dictó resolución el 19.9.97. Invoca en pro de sus intereses la documental de los folios 41 y 42 (informe y resolución del Servicio Galego da Saúde); folios 56 y 58 (acta de conciliación y acuerdo), 48 y 48 (baja enfermedad y solicitud Instituto Nacional de la Seguridad Social ). No hay inconveniente en acoger la adición solicitada sin perjuicio de lo que en sede jurídica se establezca en relación con la cuestión que se debate en el presente procedimiento.

      CUARTO. En el ámbito de lo jurídico, denuncia la infracción del artículo 137.4 y subsidiariamente 3 de la Ley General de la Seguridad Social, considerando que dadas las dolencias que presenta su situación es susceptible de constituir una Invalidez permanente total para su profesión habitual o cuando menos de una Invalidez permanente parcial, siendo así que, aún modificado el relato histórico de la sentencia de instancia en los términos antedichos, el cuadro de dolencias "ut supra" referido, no es determinante de la concurrencia de una situación de Invalidez permanente total ni de Invalidez permanente parcial, pues no alcanza dicho cuadro patológico a impedir al actor el desarrollo de las fundamentales labores de su profesión habitual de peón especialista ni le ocasiona una disminución de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33 %, de manera que, sin que quepa soslayar que como refiere el ordinal quinto "in fine" del relato histórico de la sentencia el actor fue declarado en Invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común en virtud de informe propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de 8/5/97 con efectos económicos desde 16/12/96, procede, con desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia de instancia.

FALLAMOS

      Desestimando el recurso de suplicación articulado por Avelino C contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de fecha 28 de Octubre de 1997, en autos nº 490/97, sobre invalidez derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución.

      Notifíquese esta resolución a las partes y ala Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

      Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

      LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a Veintisiete de Julio de dos mil.