Sentencia SOCIAL Nº 1480/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1117/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170008987
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1117/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 742/2017
Recurrente: Segundo y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.
Representante: JUAN JESUS BUENO HIJANO y EDUARDO LUIS PAREDES RAMIREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Representante:
Sentencia Nº 1480/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Segundo y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.
contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma
Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Segundo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12/2/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que, en la demanda interpuesta por D. Segundo , contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., se producen los siguientes pronunciamientos: I- Se declara la procedencia del despido de que fue objeto el trabajador el 29-05-2017.

II- Se desestima la demanda y se absuelve a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Segundo , con DNI n° NUM000 , comenzó a prestar servicios para la demandada el 01/02/1996 con la categoría profesional de vigilante de seguridad (a tiempo parcial -73,80 % de la jornada-) y percibiendo una retribución mensual de 1.263,37 € (f. 127 y 155 y ss. y 168).



SEGUNDO.- Mediante carta datada el 29/05/2017, se procedió al despido del hoy actor, con efectos desde ese mismo día conforme a los hechos relatados en dicha misiva, que se dan por reproducidas en aras a la brevedad. (f. 128-129).

Tal decisión fue comunicada el Comité de Empresa (f. 131-133).



TERCERO.- El hoy actor permaneció en IT desde el 28/11/2016 al 26/12/2016 con el diagnóstico de cervicalgia y contingencia de enfermedad común (f. 117-118).



CUARTO.- El 09/02/17, el actor y otros compañeros de trabajo solicitaron a la empresa que se excluyera del servicio a su compañero Juan Pedro por las razones que obran al folio 116 de los autos.



QUINTO.- El 02/05/2017 el actor sufrió accidente de tráfico (f. 68) presentando al 06/2017 cuadro de cervicalgia, prescribiéndole el facultativo que lo atendió: fisioterapia tratamiento farmacológico consistente en: Inzitan, Metamizol y Omeoprazol (f. 80.81). ingesta de alguno de dichos medicamentos puede producir 'somnolencia, mareos y sequedad de boca' (f. 86, 92

SEXTO.- El 18 de mayo de 2017, el actor se encontraba prestando servicio en las dependencias de ANIDA CAMARETE GOLF SA, sita en Ctra. A-7 Km 147,6 (margen izquierdo), en turno de 20.00 h a 06.00 horas.

Dicho servicio se presta por dos vigilantes, uno de ellos con horario de 20:00 a 06:00 h y el otro de 22:00 a 08:00 horas, resultando que uno tiene su puesto en garita de control, y otro realiza servicio de patrulla, realizando rondas por las instalaciones del cliente, permutándose entre uno y otro puesto durante el tiempo en que se solapan los turnos, con frecuencia de cada 2 horas.

A las 02.20 horas, el inspector de servicios Sr. Adrian , procedió a realizar visita rutinaria de inspección al servicio acompañado por otro vigilante de seguridad Sr. Amadeo (asignado al servicio de mobile), dado que el Sr. Adrian llevaba poco tiempo desempeñando sus funciones y no conocía de forma detallada la totalidad de los servicios.

Al personarse en el centro, y a la hora referida, al actor le correspondía desempeñar el servicio de garita de control, sin que se encontrara el actor en el interior de la misma. Seguidamente observan que, frente de la garita de control, se encontraba estacionado el vehículo particular del actor, por lo que se aproximaron al mismo comprobando como en su interior, se encuentra el actor tumbado sobre los dos asientos de la parte delantera, con su cabeza apoyada sobre una almohada, y profundamente dormido, no percatándose de la presencia de ambas personas.

Transcurridos unos 15 minutos, tanto el inspector como el vigilante de seguridad que le acompaña, cogen su vehículo y proceden a localizar al otro vigilante igualmente en ese momento de servicio con el actor (Sr, Juan Pedro ), quien debería de encontrarse en el coche patrulla haciendo la correspondiente ronda, lo que así se constató en el momento en que se cruzan con él.

Acto seguido, el inspector de servicios Sr. Adrian , instó al Sr. Juan Pedro para que le acompañara al puesto de garita de control, lo que así hace, resultando que cuando se personan de nuevo en dicho puesto las tres personas aludidas (el inspector de servicios, el vigilante de mobile que le acompaña, y el vigilante también de servicio esa noche), comprobaron que el actor continuaba en el interior de su vehículo profundamente dormido. El inspector procedió a despertarle, negando el actor que se encontrara dormido y posteriormente alegó que se había sentido indispuesto y se tumbó en el vehículo para recuperarse. (f.135 y ss.) SEPTIMO.- A los folios 137 a 140 de los autos, obran incorporadas las fotografías que se realizaron al actor en el momento de los hechos antes referidos.

OCTAVO.- El 10/07/2017 se celebró con el resultado de intentado sin efecto, el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC, a resultas de papeleta interpuesta el 19/06/2017 (f. 8).

NOVENO.- El 12/07/2017 tuvo entrada en este Juzgado la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la cual se declare la improcedencia del despido, de tal forma que la empresa demandada, a su opción, readmita al trabajador (con el abono de los salarios de tramitación hasta el momento de su materialización) o bien le indemnice en la cuantía legalmente establecida para el despido improcedente.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandado, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 24/05/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima en parte la pretensión del actor, vigilante de seguridad que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Securitas Seguridad España S.A. en el centro Anida Camarete Golf S.A., y califica como procedente, con los efectos inherentes a tal declaración, la decisión extintiva empresarial por considerar que encontrarse dormido el demandante durante su horario de servicio es una grave falta que alcanzan suficiente entidad como para justificar el despido disciplinario. Frente a la misma se alzan ambas partes mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de cuatro motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda y calificado el despido del que fuera objeto el actor como improcedente (recurso de la parte demandante) y de que la cuantía del salario quede reducida (recurso de la empleadora).

El recurso del trabajador ha sido impugnado por la empresa, no así el de ésta que no lo ha sido por la contraparte. En el escrito de impugnación se ha solicitado la desestimación y la confirmación de la sentencia combatida en relación a la calificación de procedencia.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo hecho probado que exprese que ' El trabajador no ha sido objeto de sanción alguna en su dilatada relación laboral con la empresa'. Por su parte, la empleadora solicita corregir el ordinal primero para que se diga que el trabajador '... percibía una retribución mensual de 1.115,66 euros, incluidas las pagas extraordinarias y excluidos los conceptos de plus de transporte y plus de vestuario por ser extrasalariales'.

El motivo del trabajador debe fracasar pues no identifica documentos o periciales sobre los que sustentar el error de hecho del Magistrado. Y el de la empresa, a excepción del último inciso ('... por ser extrasalariales') por suponer una predeterminación del fallo, debe prosperar a los efectos de que se diferencie claramente la percepción de las cuantías en concepto de pluses de transporte y vestuario.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el trabajador recurrente la infracción de los artículos 53 y 55 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, 108.1 de la propia Ley Adjetiva laboral, así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso por considerar, en síntesis, que la conducta del demandante no evidencia desidia y desinterés, con grave riesgo para la buena imagen e intereses del empresario. Además invoca la doctrina gradualista para adecuar la sanción a la naturaleza de la infracción y a su autor.

Se centra así el debate en determinar si los hechos imputados constituyen infracción laboral tan grave como despedir disciplinariamente al trabajador.

La procedencia de un despido disciplinario requiere que el trabajador haya incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones laborales ( arts. 54-1 y 55- 4 ET), señalando el apartado 2 del primero de esos preceptos los tipos de incumplimientos contractuales que pueden dar lugar al mismo, cuya concreción suelen terminar de perfilar los convenios colectivos, al graduar las faltas y sanciones ( art. 58-1 ET). El abandono del puesto de trabajo sin causa justificada constituye, ciertamente, un incumplimiento contractual, que en el concreto caso de relaciones laborales sujetas al convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad con vigencia 2005/2008 tiene expresa tipificación en dos preceptos, arts. 53-2 y 55-12, en los que viene a calificarse como falta leve, grave o muy grave según concurran determinadas circunstancias, pudiendo justificar el despido únicamente la que sea calificada como falta muy grave, si bien no es el único modo de sancionar este tipo de faltas (art. 56-3-c). A su vez, en el art. 52 se dispone que en la aplicación de las sanciones se tendrán en cuenta y valorarán las circunstancias personales del trabajador, su nivel cultural, trascendencia del daño y el grado de reiteración o reincidencia.

El primero de esos preceptos señala como falta leve el abandono del puesto de trabajo sin causa justificada o el servicio breve tiempo durante la jornada. No obstante, si causare perjuicio de consideración a la empresa, compañeros de trabajo, clientes o personal del mismo, o fuera causa de accidente, podrá revestir la consideración de falta grave o muy grave. A su vez, en el art. 55-12 del convenio, se incluye como falta muy grave el abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo, en conducta que abarca los puestos de vigilantes jurados, como lo revela que se trate de un ordenación que ya regía en el convenio colectivo del sector con vigencia en el año 1983 (BOE del 20-abril-83 [RCL 1983761]), si bien que recogida en un artículo con distinta numeración (dos menos que el actual), y que no hacía sino reflejar el contenido del art. 14 del Decreto 629/1978, de 10 de marzo (RCL 1978721), que regulaba las condiciones de aptitud, derechos, deberes y funciones de los vigilantes jurados de seguridad, y así lo corrobora que lo aplicara la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a supuestos de despidos de vigilantes de seguridad que incurrían en abandonos del servicio, como por ejemplo: a) en el caso de quien tenía su puesto en la entrada a una factoría de Butano, no encontrándose en él cuando acude el Inspector, en la madrugada de un día, estando sin cerrar la puerta de la misma y tardando quince minutos en presentarse, tras repetidas llamadas con la bocina del coche, haciéndolo sin llevar completo el uniforme ( sentencia de 22 de mayo de 1986 [RJ 19862610]); b) en el de aquél al que encuentran dormido en el vehículo asignado para el servicio ( sentencia de 10 de diciembre de 1984 [RJ 19846357]); c) en el del que atendía un vehículo blindado dedicado al transporte de fondos y durante 3 días de un mes, al no estar preparados los del cine que iban a recoger, pasa a un bar desde el que ve el vehículo, en donde permanece más de quince minutos, realizando consumiciones ( sentencia de 30 de junio de 1984 [RJ 1984 3378]).

Conviene precisar, no obstante, que no todo abandono de servicio de un vigilante de seguridad encaja necesariamente en el tipo del art. 55-12 del Convenio (RCL 20051185), como también lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de septiembre de 1989 (RJ 19896454), en la que confirma la improcedencia de tres vigilantes, miembros del Comité de empresa, que prestando sus servicios en una línea de tren de cercanías carente de aseos, al llegar a la estación final del recorrido y por encontrase con vómitos el cuarto compañero del servicio, estando en deficientes condiciones los aseos de la estación y cerrado el bar de la misma, acuden a uno próximo, en donde realizan una consumición, durando unos quince minutos la ausencia al servicio, durante la cual no se causaron perjuicios ni accidentes. Según razona el Tribunal, las circunstancias del caso atenuaban la culpa y, además, no todo abandono del servicio está catalogado en el convenio como falta muy grave, a la vista del art. 55-2 del que entonces regía (53-2 del actual).

Revela, con ello, una preferencia aplicativa de esta regla, respecto a la del actual art. 55-12 del convenio, que no permite justificar el despido del vigilante de seguridad cuando su abandono del servicio sea de breve duración y no haya causado perjuicios considerables o accidentes, que tiene el refrendo de esa sentencia, se refuerza tras la derogación del Decreto 629/1978 efectuada por el R. Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre (RCL 199565, 194), sin que esta norma reproduzca un mandato como el del art. art. 14 de aquél y se justifica porque, en la duda sobre la voluntad de los negociadores del convenio, prevalece una interpretación favorable al trabajador, máxime en una materia de índole disciplinaria, que incluso se corrobora con la regla del párrafo segundo del art. 52 del convenio, en la medida en que exige que se tenga en cuenta y se valore, a la hora de aplicar las sanciones, las circunstancias personales del trabajador, su nivel cultural, trascendencia del daño, grado de reiteración o reincidencia, de máximo interés en caso de despido, puesto que encaja en la doctrina gradualista en la aplicación de esta singular medida disciplinaria, de tradicional arraigo en materia de despido (por ejemplo, SSTS de 29-marzo-90 [RJ 19902366], y 2- abril-92 [RJ 19922590]).

En el caso de autos, se ha demostrado que el demandante, vigilante de seguridad, tenía encomendada con su compañera la realización de rondas de vigilancia nocturna en garita y vehículo de patrulla, alternándose en cada puesto cada dos horas. Pues bien, sobre las 02:20, como quiera que el inspector de servicios se personó en la garita y en la misma no se encontraba el actor, lo buscaron en las inmediaciones, sorprendiéndolo en el interior de su vehículo particular con la cabeza apoyada en una almohada sobre los dos asientos delanteros del coche y profundamente dormido, sin percatarse, si quiera, de la presencia del inspector y su acompañante. A los quince minutos volvieron de nuevo y observaron que el actor seguía durmiendo, por lo que lo despertaron para que continuara prestando sus servicios. Tal conducta es reveladora, ciertamente, de un abandono del puesto de trabajo sin causa justificada. Además, los puestos de vigilantes de seguridad son puestos de responsabilidad, a efectos del art. 55-12 del convenio.

No es posible aplicar, en atención a todo lo expuesto pues, calificada la infracción como muy grave y habiéndose fijado en el catálogo de sanciones la del despido, entre otras, para las muy graves, la elección entre cualquiera de ellas corresponde al empresario, facultad no revisable en sede jurisdiccional.

El motivo del trabajador, por lo expuesto es desestimado y por su efecto el recurso, no así el de la empresa a los fines de que se diferencie en el relato de hechos probados las percepciones salariales del actor de las correspondientes a los pluses de transporte y vestuario.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Segundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga con fecha 12 de febrero de 2.018 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Securitas Seguridad España S.A.

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Securitas Seguridad España S.A. contra la citada sentencia dictada y aclaramos en el ordinal primero que el demandante '... percibía una retribución mensual de 1.115,66 euros, incluidas las pagas extraordinarias y excluidos los conceptos de plus de transporte y plus de vestuario por ser extrasalariales', y mantenemos inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Firme la presente resolución, devuélvase a la recurrente Securitas Seguridad España S.A. el depósito efectuado para recurrir en suplicación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.