Sentencia SOCIAL Nº 1481/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1166/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1166/2018
NIG PV 48.04.4-14/010758
NIG CGPJ 48020.44.4-2014/0010758
SENTENCIA Nº: 1481/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cecilio contra el auto del Juzgado de lo Social num. 3
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de febrero de 2018, dictada en proceso sobre OTR, y entablado por
Cecilio frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A..
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el transcurso de la misma se citó un auto, cuyos antecedentes de hecho son los siguientes: '
PRIMERO.- Por sentencia de este juzgado de 27.4.15 se establece: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Cecilio frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, declaro producida una modificación sustancial de condiciones de trabajo que entiendo injustificada, condenando a la demandada a reponer al actor en parte de las condiciones que regían con anterioridad a 28-10-2014, con abono de las diferencias producidas desde esa fecha en importe de 1.486,12 euros.' Por STSJPV de 15.12.2015 se señala: 'Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cecilio frente a la Sentencia de 27 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos nº 1054/2014, dictada frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA y revocando la sentencia de instancia declaramos nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida desde la subrogación de la demandada en la posición de empleadora del demandante, en fecha 28 de octubre de 2014 y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral, debiendo mantenerse la que existía antes de que operase tal subrogación. Sin imposición de costas...'

SEGUNDO. Por la parte demandante se amplió la ejecución para incorporar los pluses o retribuciones que no se habían abonado por la demandada. Siendo admitidas a trámite esta ampliación.



TERCERO.- Por escrito de 11 de enero de 2018 se pretende ampliar la ejecución por diferencias salariales de abril a diciembre de 2017 en base a que los pluses deben de ser abonados por días teóricos de trabajo y no por días efectivos.



CUARTO.- Esta magistrada está conociendo sobre otros procedimientos de otros trabajadores sobre esta materia en relación a la forma de abono de esos pluses.



QUINTO.- En el hecho probado segundo de la sentencia que se ejecuta se establece: 'estos importes se abonarán por adelantado sobre una jornada teórica de 19 jornadas, ajustándose con posterioridad en caso de no realizarse ese número de días de trabajo'

SEXTO.- Por Auto de 30.1.18 se inadmite la ejecución instada por exceder del titulo ejecutivo que se pretende ejecutar, no siendo la cuestión planteada debatida en el procedimiento de modificación sustancial.

SEPTIMO.- Frente al Auto interpone recurso de reposición la parte actora entendiendo que se produce una infracción de los artículos 138, 237, 239, 99 y 243.3 de la LRJS y el 220 de la LEC'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Cecilio frente al Auto de 30.1.18, que declara no haber lugar al despacho de ejecución de las cantidades reclamadas en escrito de 11.1.18.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Cecilio interpone recurso de suplicación frente al Auto de 27 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el trabajador frente al Auto de 30 de enero de 2018.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.



SEGUNDO.- En primer lugar el trabajador solicita la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el trabajador que se añadan a los Antecedentes de Hecho del Auto recurrido: que se da por reproducido el escrito del trabajador de ejecución de sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 los escritos presentados por Garda los días 6 de junio de 2017 y 7 de julio de 2017 así como el escrito presentado por Garda el 2 de agosto de 2017 al que acompañaba la nómina del mes de julio de 2017.

Creemos que no es necesaria la adición de tales resoluciones y escritos a los Antecedentes de hecho del Auto que se recurre, pues no se trata propiamente de hechos probados, sino de antecedentes procesales que como tales constan unidos a las actuaciones.

Por el mismo motivo desestimamos la siguiente revisión en la que solicita que se den por reproducidos los Autos de 27 de abril de 2017 así como los Autos de 27 de abril y 4 de octubre de 2017, que son antecedentes procesales que constan en autos.



TERCERO.- El trabajador basa asimismo su recurso de suplicación en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 241 LRJS en relación con los artículos 138.6 y 9 LRJS, artículo artículos 99 y 220 de la LEC y doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de lo Social de 21 de marzo de 2017 (recurso 497/2017). En los siguientes motivos del recurso se desarrolla esta misma cuestión que por tanto resolvemos de manera conjunta.

El trabajador solicitó por medio de escrito de fecha 11 de enero de 2018 la ampliación de la presente ejecución por diferencias salariales de abril a diciembre de 2017 en base a que los pluses deben ser abonados por días teóricos de trabajo y no por días efectivos. El Juzgado ha desestimado dicha solicitud argumentando que es una cuestión ajena al procedimiento de modificación sustancial que tuvo lugar en 2015, 'cuestión que no se valoró en aquella sentencia porque no fue planteada por las partes, remitiendo al trabajador a un procedimiento declarativo ordinario.

Hemos dicho en nuestra sentencia de 21 de marzo de 2017 (recurso 497/2017): 'El procedimiento de ejecución de sentencia es el previsto legalmente para exigir el cumplimiento forzoso de los pronunciamientos de condena de las sentencias firmes a quien no lo hizo voluntariamente ( arts. 237.1 LJS y 517.2.1º LEC ). Dicha previsión está explícitamente reconocida para las sentencias que declaran la nulidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 138.9 LJS), que además en el caso de las dictadas por los Juzgados de lo Social son inmediatamente ejecutivas aún sin ser firmes (art. 138.6 LJS).

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de mayo de 2014 (RCUD 2589/2013 ) proclamó como doctrina buena que una sentencia que declaró no ajustada a derecho la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por un empresario reduciendo la jornada y salario del trabajador y reconoció el derecho de éste a ser repuesto en sus anteriores condiciones laborales, condenando al empresario a estar y pasar por ello , podía exigirse su cumplimiento por el procedimiento de ejecución de sentencia. Se le había invocado, como sentencia de contraste, la que entendió que, en supuesto similar, había considerado inadecuado el procedimiento de ejecución para reclamar las diferencias retributivas producidas por un cambio de condiciones laborales injustificado. Nos dice el Tribunal Supremo que 'la restauración de la situación que el trabajador tenía antes de que la empresa acordara alterar las condiciones de jornada y salario lleva de suyo dos consecuencias: la prestación de servicios con arreglo a la jornada inicial -lo que, a su vez, comportará el percibo del salario acorde con dicha jornada-, que por razones evidentes solo puede hacerse a partir del momento de la sentencia; y la reintegración de la diferencia salarial acordada -y provocada por la reducción de la jornada-. Contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente y se acoge en la sentencia de constaste, no cabe obligar al trabajador a interponer una nueva demanda para ser reintegrado de tales diferencias salariales, pues lo que la sentencia firme ha declarado es su derecho a la reposición de las condiciones y tal reposición no comporta exclusivamente un efecto ex nunc, sino que se remonta al momento en que las condiciones fueron alteradas, en la medida que tal restitución es materialmente factible. Es obvio que lo que no se puede restaurar retroactivamente es el cumplimiento de la jornada, pero tal carencia de prestación de servicio obedeció, en todo caso, a una decisión de la empresa y no es imputable al trabajador, por lo que se produce así la situación prevista en el art. 30 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). El trabajador debió haber sido mantenido en aquella jornada con derecho al salario correspondiente y, declarada contraria a derecho la modificación, la empresa está obligada a una reposición que sane los efectos perniciosos provocados a aquél. ' Y dice también: 'No obsta a ello que la sentencia firme sólo haya cuantificado las diferencias producidas hasta el 31 de enero de 2015. Ello no es expresión de que no hubiera más diferencias a partir del 1 de febrero de 2015, sino que es mero fruto de que, a la fecha inicial del juicio (señalado para el 25 de febrero, aunque finalmente celebrado el 4 de marzo), no se habían devengado aún otras. Basta con leer la sentencia inicial del Juzgado así como la nuestra para advertir que ahí quedaron fijadas las bases para determinar las condiciones laborales a que tenía derecho el demandante y su empresario le modificó o no respetó a partir del 28 de octubre de 2014 (pluses compensatorio, disponibilidad, descanso anual compensatorio, teléfono, transporte de armas, kilometraje, dietas y plus escolta), por lo que estamos ante la previsión del art. 99.2 LJS'.

En el caso que nos ocupa debemos atender a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao el día 27 de abril de 2015 y a la sentencia dictada por esta Sala el 15 de diciembre de 2015 (recurso 2103/2015) que estimaba el recurso de suplicación del trabajador, declaraba nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida desde la subrogación de la demandada en la posición de empleadora del demandante en fecha 28 de octubre de 2014 y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral, debiendo mantenerse la que existía antes de que operase tal subrogación'.

Y en la sentencia del Juzgado se fijó como hecho probado tercero que 'estos importes se abonaban por adelantado sobre una jornada teórica de 19 jornadas, ajustándose con posterioridad en caso de no realizarse ese número de días de trabajo'. Y como hecho probado cuarto se dice que 'el 18-6-2012 se suscribió en el seno de OMBUDS y con sus representantes sociales un acuerdo cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal, que fijaba una jornada máxima de 10 horas diarias y una jornada mensual de 22 días y que regulaba los pluses que ahora se citan..'.

En el recurso de suplicación interpuesto por Garda se interesó la revisión del relato de hechos probados en el siguiente sentido: 'Interesa la revisión del hecho probado tercero para hacer constar que la empresa Ombuds abonaba el denominado plus teléfono a razón de 5,05 euros/día, plus de transporte de armas a razón de 1,26 euros/día, dietas a razón de 17,38 euros/día de trabajo y kilometraje a razón de 1,48 euros/día y que dichos importes se abonaban en función de los días efectivamente trabajados y siempre que se generasen las condiciones que de conformidad con el convenio colectivo generaban su devengo. No se admite tal revisión interesada en primer lugar por no basarse en documental o pericial hábil para ello sin que quepa a estos efectos la remisión en bloque a los recibos salariales de los que no se desprende la valoración que pretende añadir.

Tampoco se desprende de dicha documental: que no se abonaran dos dietas diarias, o que el demandante no utilizaba su vehículo en el servicio, o que se abonara 123,68 euros de kilometraje si se trabajan 22 días'.

Por lo tanto sí fue objeto de discusión si los referidos pluses se abonaban por días efectivos de trabajo o por la jornada teórica pactada.

Y si debemos ejecutar la sentencia dictada, la misma dispone que debe mantenerse la estructura salarial que existía antes de operarse la subrogación, y por tanto se debe aplicar el Pacto de la empresa Ombuds de 18 de junio de 2012, que debe ser aplicado por la nueva adjudicataria Garda en su totalidad tanto en lo que se refiere a la jornada, como en lo relativo a la estructura salarial. Y como con anterioridad a la sucesión de empresas se realizaba una jornada de 22 días mensuales es esa y no otra la jornada que tiene el trabajador de referencia para su devengo salarial, por lo que tiene derecho a la jornada de 22 días de trabajo al mes y si tal jornada no se ha llevado a cabo es únicamente responsabilidad de la empresa que debe ajustar la jornada a los 22 días efectivos de trabajo (en el caso del actor son 19 días) a que según pacto tiene derecho.

A la vista de lo expuesto debemos estimar el recurso de suplicación.



QUINTO. En el siguiente motivo del recurso el trabajador denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 43 b) del Convenio de Seguridad Privada, artículo 3.1 del Cc y principio de los actos propios y las sentencias de esta Sala de 12 de enero de 2016 (recurso 2287/2015) y 28 de noviembre de 2017 (recurso 2123/2017).

Argumenta el trabajador que el plus de escolta debe despacharse según su importe mensual tal y como fija el Convenio y no atendiendo a los días efectivos de trabajo.

De nuevo debemos atender al título ejecutivo, la sentencia del Juzgado que se remitió a los cálculos efectuados por el trabajador y además debemos estar al propio Convenio colectivo de Seguridad privada para 2017, que en su artículo 43 b) dispone que percibirá como mínimo la cantidad de 247,24 euros mensuales o 1,52 euros por hora efectiva como complemento para el año 2017. Por lo tanto procede asimismo despachar ejecución por el concepto del plus de escolta devengado entre abril y diciembre de 2017 según el mes completo atendiendo a la reducción de jornada del trabajador.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el transcurso de la misma se citó un auto, cuyos antecedentes de hecho son los siguientes: '
PRIMERO.- Por sentencia de este juzgado de 27.4.15 se establece: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Cecilio frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, declaro producida una modificación sustancial de condiciones de trabajo que entiendo injustificada, condenando a la demandada a reponer al actor en parte de las condiciones que regían con anterioridad a 28-10-2014, con abono de las diferencias producidas desde esa fecha en importe de 1.486,12 euros.' Por STSJPV de 15.12.2015 se señala: 'Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cecilio frente a la Sentencia de 27 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos nº 1054/2014, dictada frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA y revocando la sentencia de instancia declaramos nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida desde la subrogación de la demandada en la posición de empleadora del demandante, en fecha 28 de octubre de 2014 y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral, debiendo mantenerse la que existía antes de que operase tal subrogación. Sin imposición de costas...'

SEGUNDO. Por la parte demandante se amplió la ejecución para incorporar los pluses o retribuciones que no se habían abonado por la demandada. Siendo admitidas a trámite esta ampliación.



TERCERO.- Por escrito de 11 de enero de 2018 se pretende ampliar la ejecución por diferencias salariales de abril a diciembre de 2017 en base a que los pluses deben de ser abonados por días teóricos de trabajo y no por días efectivos.



CUARTO.- Esta magistrada está conociendo sobre otros procedimientos de otros trabajadores sobre esta materia en relación a la forma de abono de esos pluses.



QUINTO.- En el hecho probado segundo de la sentencia que se ejecuta se establece: 'estos importes se abonarán por adelantado sobre una jornada teórica de 19 jornadas, ajustándose con posterioridad en caso de no realizarse ese número de días de trabajo'

SEXTO.- Por Auto de 30.1.18 se inadmite la ejecución instada por exceder del titulo ejecutivo que se pretende ejecutar, no siendo la cuestión planteada debatida en el procedimiento de modificación sustancial.

SEPTIMO.- Frente al Auto interpone recurso de reposición la parte actora entendiendo que se produce una infracción de los artículos 138, 237, 239, 99 y 243.3 de la LRJS y el 220 de la LEC'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Cecilio frente al Auto de 30.1.18, que declara no haber lugar al despacho de ejecución de las cantidades reclamadas en escrito de 11.1.18.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-El trabajador D. Cecilio interpone recurso de suplicación frente al Auto de 27 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el trabajador frente al Auto de 30 de enero de 2018.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.



SEGUNDO.- En primer lugar el trabajador solicita la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el trabajador que se añadan a los Antecedentes de Hecho del Auto recurrido: que se da por reproducido el escrito del trabajador de ejecución de sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 los escritos presentados por Garda los días 6 de junio de 2017 y 7 de julio de 2017 así como el escrito presentado por Garda el 2 de agosto de 2017 al que acompañaba la nómina del mes de julio de 2017.

Creemos que no es necesaria la adición de tales resoluciones y escritos a los Antecedentes de hecho del Auto que se recurre, pues no se trata propiamente de hechos probados, sino de antecedentes procesales que como tales constan unidos a las actuaciones.

Por el mismo motivo desestimamos la siguiente revisión en la que solicita que se den por reproducidos los Autos de 27 de abril de 2017 así como los Autos de 27 de abril y 4 de octubre de 2017, que son antecedentes procesales que constan en autos.



TERCERO.- El trabajador basa asimismo su recurso de suplicación en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 241 LRJS en relación con los artículos 138.6 y 9 LRJS, artículo artículos 99 y 220 de la LEC y doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de lo Social de 21 de marzo de 2017 (recurso 497/2017). En los siguientes motivos del recurso se desarrolla esta misma cuestión que por tanto resolvemos de manera conjunta.

El trabajador solicitó por medio de escrito de fecha 11 de enero de 2018 la ampliación de la presente ejecución por diferencias salariales de abril a diciembre de 2017 en base a que los pluses deben ser abonados por días teóricos de trabajo y no por días efectivos. El Juzgado ha desestimado dicha solicitud argumentando que es una cuestión ajena al procedimiento de modificación sustancial que tuvo lugar en 2015, 'cuestión que no se valoró en aquella sentencia porque no fue planteada por las partes, remitiendo al trabajador a un procedimiento declarativo ordinario.

Hemos dicho en nuestra sentencia de 21 de marzo de 2017 (recurso 497/2017): 'El procedimiento de ejecución de sentencia es el previsto legalmente para exigir el cumplimiento forzoso de los pronunciamientos de condena de las sentencias firmes a quien no lo hizo voluntariamente ( arts. 237.1 LJS y 517.2.1º LEC ). Dicha previsión está explícitamente reconocida para las sentencias que declaran la nulidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 138.9 LJS), que además en el caso de las dictadas por los Juzgados de lo Social son inmediatamente ejecutivas aún sin ser firmes (art. 138.6 LJS).

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de mayo de 2014 (RCUD 2589/2013 ) proclamó como doctrina buena que una sentencia que declaró no ajustada a derecho la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por un empresario reduciendo la jornada y salario del trabajador y reconoció el derecho de éste a ser repuesto en sus anteriores condiciones laborales, condenando al empresario a estar y pasar por ello , podía exigirse su cumplimiento por el procedimiento de ejecución de sentencia. Se le había invocado, como sentencia de contraste, la que entendió que, en supuesto similar, había considerado inadecuado el procedimiento de ejecución para reclamar las diferencias retributivas producidas por un cambio de condiciones laborales injustificado. Nos dice el Tribunal Supremo que 'la restauración de la situación que el trabajador tenía antes de que la empresa acordara alterar las condiciones de jornada y salario lleva de suyo dos consecuencias: la prestación de servicios con arreglo a la jornada inicial -lo que, a su vez, comportará el percibo del salario acorde con dicha jornada-, que por razones evidentes solo puede hacerse a partir del momento de la sentencia; y la reintegración de la diferencia salarial acordada -y provocada por la reducción de la jornada-. Contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente y se acoge en la sentencia de constaste, no cabe obligar al trabajador a interponer una nueva demanda para ser reintegrado de tales diferencias salariales, pues lo que la sentencia firme ha declarado es su derecho a la reposición de las condiciones y tal reposición no comporta exclusivamente un efecto ex nunc, sino que se remonta al momento en que las condiciones fueron alteradas, en la medida que tal restitución es materialmente factible. Es obvio que lo que no se puede restaurar retroactivamente es el cumplimiento de la jornada, pero tal carencia de prestación de servicio obedeció, en todo caso, a una decisión de la empresa y no es imputable al trabajador, por lo que se produce así la situación prevista en el art. 30 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). El trabajador debió haber sido mantenido en aquella jornada con derecho al salario correspondiente y, declarada contraria a derecho la modificación, la empresa está obligada a una reposición que sane los efectos perniciosos provocados a aquél. ' Y dice también: 'No obsta a ello que la sentencia firme sólo haya cuantificado las diferencias producidas hasta el 31 de enero de 2015. Ello no es expresión de que no hubiera más diferencias a partir del 1 de febrero de 2015, sino que es mero fruto de que, a la fecha inicial del juicio (señalado para el 25 de febrero, aunque finalmente celebrado el 4 de marzo), no se habían devengado aún otras. Basta con leer la sentencia inicial del Juzgado así como la nuestra para advertir que ahí quedaron fijadas las bases para determinar las condiciones laborales a que tenía derecho el demandante y su empresario le modificó o no respetó a partir del 28 de octubre de 2014 (pluses compensatorio, disponibilidad, descanso anual compensatorio, teléfono, transporte de armas, kilometraje, dietas y plus escolta), por lo que estamos ante la previsión del art. 99.2 LJS'.

En el caso que nos ocupa debemos atender a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao el día 27 de abril de 2015 y a la sentencia dictada por esta Sala el 15 de diciembre de 2015 (recurso 2103/2015) que estimaba el recurso de suplicación del trabajador, declaraba nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida desde la subrogación de la demandada en la posición de empleadora del demandante en fecha 28 de octubre de 2014 y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral, debiendo mantenerse la que existía antes de que operase tal subrogación'.

Y en la sentencia del Juzgado se fijó como hecho probado tercero que 'estos importes se abonaban por adelantado sobre una jornada teórica de 19 jornadas, ajustándose con posterioridad en caso de no realizarse ese número de días de trabajo'. Y como hecho probado cuarto se dice que 'el 18-6-2012 se suscribió en el seno de OMBUDS y con sus representantes sociales un acuerdo cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal, que fijaba una jornada máxima de 10 horas diarias y una jornada mensual de 22 días y que regulaba los pluses que ahora se citan..'.

En el recurso de suplicación interpuesto por Garda se interesó la revisión del relato de hechos probados en el siguiente sentido: 'Interesa la revisión del hecho probado tercero para hacer constar que la empresa Ombuds abonaba el denominado plus teléfono a razón de 5,05 euros/día, plus de transporte de armas a razón de 1,26 euros/día, dietas a razón de 17,38 euros/día de trabajo y kilometraje a razón de 1,48 euros/día y que dichos importes se abonaban en función de los días efectivamente trabajados y siempre que se generasen las condiciones que de conformidad con el convenio colectivo generaban su devengo. No se admite tal revisión interesada en primer lugar por no basarse en documental o pericial hábil para ello sin que quepa a estos efectos la remisión en bloque a los recibos salariales de los que no se desprende la valoración que pretende añadir.

Tampoco se desprende de dicha documental: que no se abonaran dos dietas diarias, o que el demandante no utilizaba su vehículo en el servicio, o que se abonara 123,68 euros de kilometraje si se trabajan 22 días'.

Por lo tanto sí fue objeto de discusión si los referidos pluses se abonaban por días efectivos de trabajo o por la jornada teórica pactada.

Y si debemos ejecutar la sentencia dictada, la misma dispone que debe mantenerse la estructura salarial que existía antes de operarse la subrogación, y por tanto se debe aplicar el Pacto de la empresa Ombuds de 18 de junio de 2012, que debe ser aplicado por la nueva adjudicataria Garda en su totalidad tanto en lo que se refiere a la jornada, como en lo relativo a la estructura salarial. Y como con anterioridad a la sucesión de empresas se realizaba una jornada de 22 días mensuales es esa y no otra la jornada que tiene el trabajador de referencia para su devengo salarial, por lo que tiene derecho a la jornada de 22 días de trabajo al mes y si tal jornada no se ha llevado a cabo es únicamente responsabilidad de la empresa que debe ajustar la jornada a los 22 días efectivos de trabajo (en el caso del actor son 19 días) a que según pacto tiene derecho.

A la vista de lo expuesto debemos estimar el recurso de suplicación.



QUINTO. En el siguiente motivo del recurso el trabajador denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 43 b) del Convenio de Seguridad Privada, artículo 3.1 del Cc y principio de los actos propios y las sentencias de esta Sala de 12 de enero de 2016 (recurso 2287/2015) y 28 de noviembre de 2017 (recurso 2123/2017).

Argumenta el trabajador que el plus de escolta debe despacharse según su importe mensual tal y como fija el Convenio y no atendiendo a los días efectivos de trabajo.

De nuevo debemos atender al título ejecutivo, la sentencia del Juzgado que se remitió a los cálculos efectuados por el trabajador y además debemos estar al propio Convenio colectivo de Seguridad privada para 2017, que en su artículo 43 b) dispone que percibirá como mínimo la cantidad de 247,24 euros mensuales o 1,52 euros por hora efectiva como complemento para el año 2017. Por lo tanto procede asimismo despachar ejecución por el concepto del plus de escolta devengado entre abril y diciembre de 2017 según el mes completo atendiendo a la reducción de jornada del trabajador.

FALLAMOS Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cecilio frente al Auto de 27 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el trabajador frente al Auto de 30 de enero de 2018 y con revocación de ambas resoluciones declaramos que procede ampliar el despacho de ejecución solicitado por el Sr. Cecilio en el sentido de despachar ejecución por diferencias salariales de abril a diciembre de 2017 atendiendo a 19 jornada teóricas de trabajo y en cuanto al plus de escolta despachar ejecución atendiendo a la jornada teórica pactada, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1166/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1166/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.