Sentencia Social Nº 1482/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3738/2006 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

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M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1482-07

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En Granada, a dieciséis de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3738-06, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 12 de abril de 2006, en autos núm. 34-05. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Lucio , sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE QUÉNTAR y MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE JUNCARIL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2006 , por la que se estimó en esencia parcialmente el suplico de la demanda en el único extremo de entender que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor por el INSS, debe integrar las cotizaciones que la Mancomunidad de Municipios Albolote Juncaril, debió llevar a cabo sobre las retribuciones del actor como Secretario de tal Mancomunidad en el periodo 06-03-98 a 23-03-98, así como por las cotizaciones que el Ayuntamiento de Quéntar debió efectuar desde la situación de incapacidad temporal en que el actor se encontraba en el periodo 05-05-2002 al 29-01-2003, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por tales declaraciones, desestimándose la demanda en cualquier otro extremo. También se desestimaron las excepciones invocadas por la parte demandada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Mediante resolución del INSS de 22 de septiembre de 2004 dictada en el expediente NUM000 , se reconoció a Don Lucio , titular del DNI Numero NUM001 , vecino de Granada en CI Zaida 4-10 D una prestación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común sobre una base reguladora de 801,06? y efectos del 07.05.2004 resultado de los cálculos que obran al folio 15 y se dan por reproducidos. Al folio 236 aparece copia del Dictamen del EVI de 07.09.2004 previamente emitido.- El actor había causado baja por enfermedad común con diagnostico de trastorno de la personalidad en fecha 05.05.02 expidiéndose por los servicios médicos del SAS alta en 21.10.2003 por Inspección médica.

SEGUNDO.- Disconforme con la cuantía de la base reguladora presentó el actor reclamación previa frente al INSS y TGSS, desestimada por el INSS mediante Acuerdo de 13.12.2004 en base a: "Para resolver su Reclamación Previa, ha sido solicitado nuevo informe de cotización del que se desprende que, una vez examinados los datos aportados por usted y comprobadas las bases de cotización mensuales que consta en los boletines de cotización que obran en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social , es correcta la base reguladora utilizada para el cálculo de su pensión, y la misma, se ha determinado aplicando lo dispuesto en el Art. 140 Y disposición adicional 83 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socia , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio ."Y frente al Ayuntamiento de Quentar en 16 de julio de 2003 (F 237).- Presento demanda jurisdiccional en 10 de enero de 2005. en suplica de: "que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, hechas las anteriores manifestaciones e interpuesta demanda laboral contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (Dirección Provincial), de Granada, de 22 de Septiembre de 2004, condenándola al reconocimiento de la cuantía de la pensión reconocida en la cantidad de 1.759,34 euros así como que sean condenados la Mancomunidad de Municipios "Juncaril" (Granada) y el Ayuntamiento de Quéntar (Granada) al abono de las diferencias de cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social (según Anexo I del escrito de reclamación administrativa previa) y, en otro caso, a que tal cantidad o cantidades sean asumidas por la TGSS al no haber actuado oportunamente pues se da la paradoja de que algunos policías municipales que conoce el hoy demandante tienen pensiones superiores al hoy reclamante siendo del Grupo D y no B y teniendo igual periodo de servicios y cotizaciones realizados (21 años). Igualmente, de aceptarse los pedimentos de esta demanda, habrán de abonarse los atrasos desde el 07-05-04 y hasta la fecha en que, en su caso, recaiga sentencia.

TERCERO.- Por resolución del Ministerio de Administraciones Publicas de 23 de mayo de 2003 se dispuso la publicación de la Orden de 29 de enero de 2003 por la que se imponía al aquí demandante, Secretario Interventor del Ayuntamiento de Quéntar (Granada) la sanción de separación del servicio como funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional.- Interpuso el Sr. Lucio recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, dictándose por la Sección quinta en el recurso 80412003 sentencia en 11 de noviembre de 2004 cuya copia obra a los folios 254 y sgtes, desestimando el recurso contencioso administrativo entablado en los siguientes términos: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lucio representado por la Procuradora Da Pilar Huerta Camarero , contra la resolución del Secretario de Estado de Organización Territorial del Estado, por delegación de la Ministra de Administraciones Publicas, de fecha 9 de octubre de 2003, que confirma en reposición la resolución de 29 de enero de 2003 por la que se le impone como responsable de una falta muy grave de abandono del servicio, con la concurrencia de la agravante de reiteración o reincidencia, la sanción de separación definitiva del servicio, sin expresa imposición de costas.

CUARTO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo social Numero tres de Granada de 18 de noviembre de 2003 en sus autos 630/02 se condenó al Ayuntamiento de Quentar y a la TGSS a proceder al alta del aquí demandante en S. Social por cuenta de referido Ayuntamiento a partir del 26.04.2002.- Citada sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía en Granada.-. Por sentencia de este Juzgado de lo social Numero cuatro de Granada dictada en autos 220/2003 en fecha 15 de noviembre de 2004, confirmada íntegramente por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía de Granada se declaró el derecho del actor a percibir subsidio de Incapacidad Temporal desde el día 05 de mayo de 2002 al día 21-10-03 en que se emite parte de alta, condenando a todos y cada uno de los demandados a estar y pasar por tal declaración, y a la Mutua Ibermutuamur al abono del subsidio de I.T. de tal periodo sobre la base reguladora de 78,24 E/día, por el principio de automaticidad de las prestaciones y sin perjuicio del derecho que pueda asistir a tal Mutua para repercutir en el Ayuntamiento demandado la cantidad que satisfaga al actor. Todo ello con absolución del INSS por falta de legitimación pasiva."

QUINTO.- Según la certificación de la Mancomunidad den Juncaril aportada en el acto de juicio obrante al folio 252: " Que en el ejercicio 1.999, la cantidad total consignada para el pago del Secretario- Interventor, era de 2.556.220 Ptas., donde se incluían las Retribuciones Básicas y Complemento de Destino, que estaba fijado en dicho presupuesto en el nivel 18. En referencia a los ejercicios 2.000 y 2001 , la cantidad total consignada era de 2.556.220 Ptas. y 2.607.344 Ptas. Respectivamente, así como el nivel era el 18, no existiendo ninguno de los años citados e el presupuesto el Complemento Especifico y el Complemento de Productividad.

SEXTO.- Por sentencia de este Juzgado dictada en los autos 533/99 a instancia del actor contra la Mancomunidad de Juncaril y TGSS, se declaró el derecho que asistía al actor a raíz de tomar posesión de su cargo de Secretario Interventor de la Mancomunidad de Municipios Juncaril Albolote-Peligros, en 06.03.98, a ser dado de alta en el RGSS ante la TGSS por parte de la Mancomunidad demandada citada, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y a la TGSS a dar de alta en el RGSS al demandante desde citada fecha. Citada sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía en Granada.

SÉPTIMO.- Aportó el actor y obra en su ramo probatorio copia del Acta de toma de posesión como Secretario Interventor de la Mancomunidad de Juncaril-Albolote-Peligros de de 6 de marzo de 1998.- Asimismo aportó copia del acta de toma de posesión ante el Ayuntamiento de Quentar de 5 de abril de 2002.- Figura asimismo en el ramo probatorio del actor fotocopia de certificación de servicios (F 241 y sgtes).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula el presente escrito de suplicación por la representación Letrada del INSS, a través de un motivo con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 126 de la LGSS en relación con los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 21.4.1966 y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imputación de responsabilidad prestacional al empresario por falta de cotizaciones interesando que se declare expresamente la responsabilidad directa en materia de prestaciones por falta de alta y cotización que corresponde al empresario incumplidor sin perjuicio del anticipo por la Entidad Gestora. El recurso ha sido impugnado de contrario.

La sentencia en el fallo de la misma estima parcialmente el suplico de la demanda entendiendo que las bases reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor por el INSS debe integrar las cotizaciones que la Mancomunidad de Municipios Albolote Juncaril debió llevar a acabo sobre las retribuciones del actor como Secretario de tal Mancomunidad en el periodo 6.3.98 a 23.3.98 así como por las cotizaciones que el Ayuntamiento de Quentar debió efectuar desde la situación de incapacidad temporal en que el actor se encontraba en el periodo 5.5.02 a 29.1.2003, condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por tales declaraciones desestimándose la demanda en cualquier otro extremo.

En este sentido hay que decir que el art. 126, 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social debía ser completada en todo caso por lo dispuesto en los arts. 94 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social de 21/4/1966 dado que el art. 126 citado no procedía a establecer sino una regla general; la de que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva". Debía de estarse, por ello, a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 que mantienen por ello el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio. Así , y en aplicación del art. 94.2 .c de referencia que imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones moderando, sin embargo, tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar "reglamentariamente" pero nunca determinados, el Tribunal Supremo procedió a construir una doctrina que distinguía en materia de responsabilidad empresarial entre aquellos descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como "rupturistas" en cuanto aparecieran como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar (de voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación hablan algunas sentencia de dicho Tribunal), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991 siendo aplicada, considerándose igualmente ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes (STS 25/1/99 y 17/3/99 ). El criterio expuesto se completaba, además, con el de proporcionalidad en la responsabilidad para supuestos de descubierto de cotización reiterado en cuanto a la cuantía, esto es, supuestos de infracotización (v. STS 17/1/98 ). La ponderación de tal voluntad empresarial en el cumplimiento de sus deberes de cotización y a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas y cuando la prestación dependía de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa, sin embargo, por la STS de 8/5/97 (Rec.- 3824/1996), dictada en Sala General .

En definitiva y conforme a doctrina consolidada del Tribunal Supremo, dado el carácter sancionador de las reglas contenidas en los artículos 94 a 96 de la LSS de 1966 y que en el Derecho de la Seguridad Social el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue el deber de su pago por vía ejecutiva, el desplazamiento de la responsabilidad del empresario en las prestaciones por falta de cotización debe vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, entendiéndose por descubierto con trascendencia en las prestaciones aquél que, por un lado, tenga suficiente entidad como para justificar una declaración de responsabilidad, no teniéndola los impagos ocasionales o de corta duración, ya que en estos casos la voluntad del agente incumplidor no resulta deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación de cotizar, y el principio de proporcionalidad exige la adecuación entre la gravedad del incumplimiento del deber de cotizar y la imputación de responsabilidad de las prestaciones a la empresa; por otro lado, el descubierto ha de tener relevancia en las prestaciones, entendiendo por tal no sólo el que impide la cobertura del período mínimo de cotización, pues como señala la STS de 17.9.2001 , ese efecto sobre el período de cotización necesaria no agota las posibles consecuencias de los descubiertos de cotización en la relación jurídica de protección, como el importe de la base reguladora.

En el caso que examinamos y siguiendo los criterios establecidos por la referida doctrina del Tribunal Supremo, se constata sin género alguno de dudas, lo siguiente: a))El incumplimiento puede calificarse como intrascendente, en la medida en que se trata de 17 días en el año 98 y en cuanto al periodo de 6 meses que estuvo en Incapacidad Temporal. b) ausencia de un animo defraudatorio según el relato de hechos probados de la sentencia. Con lo cual pone de manifiesto que la condena efectuada en el fallo de la sentencia sobreentendiéndose que es solidaria entre la Mancomunidad, el Ayuntamiento de Quéntar por los respectivos periodos y la Entidad Gestora es ajustada a derecho, no procediendo la responsabilidad de los primeros y solo el anticipo por la Entidad Gestora como pretende el recurrente al no darse tal voluntad rupturista que se exige en la doctrina jurisprudencial citada.

Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso, confirmándose la sentencia en todos sus extremos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 12 de abril de 2006 , en autos nº 34-05, seguidos a instancia de Don Lucio , sobre Seguridad Social, contra el referido organismo público, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE QUÉNTAR y MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE JUNCARIL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.