Sentencia Social Nº 1483/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7587/2005 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 20 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1483/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 21 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 702/2004 y siendo recurrido/a Sandra y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7-10-2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Sandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que a la actora le corresponde el percibo del 100 por 100 de su base reguladora mensual de 1.356,35 E en la pensión de jubilación que tiene reconocida con efectos económicos desde el día 31 de mayo de 2.004, condenando a las codemandadas a estar y pasar por estar declaración y al abono de la pensión en dicha cuantía mensual inicial más las diferencias correspondientes."

Aclarado por Auto de fecha 19 de abril de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Procede aclarar y aclaro la sentencia dictada el día 21-3-2005 en los presentes autos, en el hecho probado cuarto, en el sentido de que donde dice "CUARTO.- De estimarse la demanda y entenderse que la minusvalía es de fecha anterior el porcentaje sería del 1005 ... "debe decir "CUARTO.- De estimarse la demanda y entenderse que la minusvalía es de fecha anterior el porcentaje sería del 100%..."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, nacida el día 7 de marzo de 1.943 (folios 8 y 55), solicitó en fecha 22 de junio de 2.004 (folios 60 a 62) pensión de jubilación, que le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30 de junio de 2.004 sobre una base reguladora de 1.356,35 E con efectos desde 31 de mayo de 2.004 y porcentaje de 76 por 100, partiendo de un total de 47 años (folio 77). Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora son las que figuran en el estadillo obrante a folios 78 y 79 que se dan por probadas y por reproducidas correspondientes al período 1-5-1989 a 30-4-2004 ambos inclusive; figurando en el expediente administrativo que la actora desde que se le reconoció la minusvalía por el ICASS en 17-7-1999 ha cotizado el periodo 17-7-1997 a 30-5-2004 (2510) días), "dando lugar a una bonificación de 1 año, 8 meses y 22 días por lo que al 100% de bonificación por años cotizados, le corresponde un porcentaje del 76% por tener cumplida una edad ficticia de 62 años" (folio 95).

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la actora formuló reclamación previa en fecha 30 de julio de 2.004 solicitando un porcentaje superior (folios 92 a 94), siendo desestimada por resolución fechada el 14 de octubre de 2.004 (folio 95).

TERCERO.- La actora fue diagnosticada en el mes de diciembre del año 1.955 de "secuelas multicerebrales" (informe Hospital Clinic folio 36); desde 22-11-1961 hasta su jubilación en fecha 30- 5-2004 ha trabajado para la Organización Nacional de Ciegos (ONCE) como vendedora del cupón en la vía pública (documentos folios 45,74 informe vida laboral folio 68, informe de cotización folio 80 que se da por reproducido), habiendo ingresado padeciendo en aquella fecha una hemiplejía central estando intelectualmente "en un límite muy justo para la venta del cupón" (informes médicos obrantes a folios 57,58 y 56 que se dan por reproducidos).

CUARTO.- De estimarse la demanda y entenderse que la minusvalía es de fecha anterior el porcentaje sería del 1005 (acto juicio folio 44 reverso)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo único de suplicación alegado por el INSS, por el adecuado cauce procesal del artículo 191 c) de la LPL , se dirige al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia, por cuanto se considera por la Entidad Gestora que se han infringido los artículos 2 y 3 del RD 1539/2003 de 5 de diciembre , al aplicar la Juez "a quo" el coeficiente reductor a todo el tiempo de prestación de servicios, cuando sólo se acredita minusvalía superior al 65% a partir de 17.7.1997.

La posibilidad de anticipar la edad de jubilación a los trabajadores que acrediten un grado importante de minusvalía, se introduce en nuestra legislación por la Ley 35/2002, de medidas para el establecimiento de una jubilación gradual y flexible, ocupándose el RD 1539/2003 de regular los requisitos y forma en que se aplicará la reducción de la edad mínima de jubilación para el caso de trabajadores minusválidos; el articulo 2º del referido Real Decreto establece como norma de general aplicación, a los efectos de acreditar el grado de minusvalía, que será necesaria la certificación emitida por el IMSERSO u órgano correspondiente de la respectiva Comunidad Autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél , de modo que, tal como afirma la Entidad Gestora, en el caso de Catalunya será la correspondiente certificación del ICASS la que sirva para acreditar el grado de discapacidad o minusvalía a los efectos de la jubilación anticipada.

Ahora bien, el propio artículo 2 en su párrafo 2º establece que para períodos anteriores a la asunción de competencias por el IMSERSO u organismos de las Comunidades Autónomas, la existencia de la minusvalía podrá acreditarse por certificación o acto administrativo de reconocimiento de dicha condición ,expedido por el organismo que tuviese tales atribuciones en cada momento, añadiéndose que, en su defecto, podrá acreditarse el referido requisito a través de cualquier otro medio de prueba que se considere suficiente por la Entidad Gestora.

La lectura del precepto evidencia que , con carácter general, el único medio de prueba válido de la existencia de minusvalía y del grado de la misma es el correspondiente informe del ICASS, o, si se refiere a situaciones anteriores a la transferencia de competencias, del organismo que tuviera tales atribuciones, de manera que sólo excepcionalmente y para casos muy particulares, podrá ser admitida la acreditación de la minusvalía a través de otros mecanismos probatorios.

En el caso que examinamos es importante tener en cuenta que la demandante inicia su actividad laboral como vendedora del cupón de la ONCE en el año 1961, cuando contaba con 18 años, sin que en esa época existiera en nuestro país legislación sobre minusvalía a efectos de prestaciones sociales, no siendo hasta que se acomete el desarrollo de las previsiones contenidas en la LSS de 1966 sobre asistencia social, cuando comienza a regularse la asistencia a subnormales, concretamente a través de los Decretos 2421/1968 de 20 de septiembre y 1076/1970 de 9 de abril, cuyo texto refundido se aprueba por Orden de 8 de mayo de 1970, posteriormente desarrollada por la de 10 de junio de 1970.

En este conjunto de normas se prevé la posibilidad de percibir una prestación económica, destinada a colaborar en el sostenimiento de los gastos de educación, instrucción y recuperación de los subnormales, para los trabajadores españoles que tengan a su cargo hijos a los que se haya reconocido la condición de subnormales, condición que conforme al artículo 4 de la Orden de 8.5.1970 , incluía , entre otros, a los afectados de paraplejia, hemiplejia y tetraplejia, así como los oligofrénicos, siendo el Instituto Nacional de Previsión el encargado del reconocimiento del derecho a los beneficios de ese servicio social de asistencia; asimismo, se establece que la declaración de la condición de subnormal se llevará a cabo previo dictamen médico sobre las circunstancias físicas, mentales, familiares y sociales que afectan al pretendido subnormal, siendo las Unidades Clínicas Regionales establecidas por la Orden de 22 de febrero de 1969 las encargadas de efectuar esa valoración.

La normativa inicial contenida en el RD 2421/1968 limita la aplicabilidad de esa asistencia social a los menores de 18 años, siendo ampliada la edad a 30 años por la Orden de 2.8.1970, y posteriormente a 45 años por la de 29 de febrero de 1972, sin que ninguna de estas modificaciones afectase a la demandante-recurrida, por cuanto a la entrada en vigor de esa normativa de asistencia social, ya no podía ser considerada como "hija a cargo", por lo que pese a presentar una hemiplejia central que le permitiría ostentar la condición de subnormal, conforme a la terminología de esa antigua normativa, en nada podía beneficiarla esa declaración, por cuanto la asistencia social sólo estaba prevista para los padres de personas con discapacidades, que estuviesen, además, a cargo de aquellos.

SEGUNDO.- La inexistencia de documentación oficial acreditativa de la condición de minusválida se justifica, en consecuencia, por el panorama legislativo señalado; la situación cambia a partir de la entrada en vigor de la Ley de Integración Social de Minusválidos, Ley 13/1982 de 7 de abril , que establece un sistema de prestaciones sociales y económicas, y en desarrollo de la misma la Orden de 8 de marzo de 1984 establece el baremo para la determinación del grado de minusvalía, si bien al estar la trabajadora prestando servicios en la ONCE, tampoco podía ser en aquel momento beneficiaria de estas prestaciones.

No será hasta la Ley 26/1990 que se establecerán en nuestro ordenamiento las prestaciones no contributivas , ocupándose el RD 1971/1999 de 23 de diciembre , de regular el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, actualizando el baremo hasta entonces vigente, sin que la trabajadora tuviese posibilidad alguna de acogerse a las nuevas prestaciones, dada su condición de empleada de la ONCE y, en consecuencia, trabajadora en activo.

A la vista de todos estos datos, y aunque es cierto que en el ámbito de Seguridad Social el concepto de "minusvalía" no es equiparable al de "inválido" o "incapaz" utilizado por las normas del mismo ámbito, por cuanto la minusvalía es una condición o cualidad que sólo debe predicarse de quienes han obtenido previamente una expresa declaración en tal sentido, distinción que cobra sentido en la medida en que la condición de minusválido o disminuido no se funda exclusivamente en las secuelas padecidas por el sujeto, sino que también atiende a otro tipo de circunstancias, como factores complementarios, de tipo social, cultural, entorno familiar, etc..., de ahí que no debamos atender exclusivamente a criterios de limitaciones funcionales, sean físicas o psíquicas, en términos análogos a los utilizados para la incapacidad permanente, coincidimos con la juez de instancia en cuanto a la evidencia de que la demandante ha mantenido la condición de persona disminuida a todo lo largo de su vida laboral, dado que presentaba dos de las enfermedades o lesiones que ya se consideraban determinantes de la condición de minusválido con la legislación de los años 70, sin olvidar que el ingreso en la ONCE sólo es posible con un importante grado de discapacidad, por todo lo cual, amparándonos en el último inciso del apartado 2º del artículo 2 del RD 1539/2003 , entendemos que los informes médicos aportados por la trabajadora han de considerarse medios de prueba suficientes de su grado de minusvalía del 65%, en idéntico sentido al expresado en la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 14 de los de Barcelona el día 21 de marzo de 2005 en el procedimiento n º 702/2004, seguido a instancia de Sandra contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.