Sentencia Social Nº 1483/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7036/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0010699

mi

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 19 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1483/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 9 de julio de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 457/2009 y siendo recurrido/a INDUSTRIAS JIJONENCAS DEL HELADO (INJIHESA). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Juan Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , contra la Empresa INDUSTRIAS JIJONENCAS, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Juan Pedro , inició prestación de servicios por cuenta de la demandada INDUSTRIAS JIJONENCAS, S.A., dedicada a la actividad de fábrica de helados, mediante un contrato de fijo discontinuo, desde el 14-4-2000, ostentado la categoría profesional de Oficial 2ª, percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.579,70 euros.

(docum. nº 1 a 3 de la demandada)

SEGUNDO.- El demandante trabaja en la sección de pasteurización/mezclas en la fábrica del Vendrell, siendo en el orden de llamamiento el tercero de los cuatro trabajadores que hay en su sección.

(docum. nº 1 y 8 de la demandada, confesión del actor)

TERCERO.- El demandante remitió burofax a la empresa demandada el 9-2-2009, a fin de que se le aclare por qué no se le ha llamado para trabajar en las fechas de costumbre.

La empresa demandada mediante burofax notificado al actor el 16-2-2009, le manifiesta que no se ha procedido a su llamamiento como fijo discontinuo, por no haber actividad suficiente para ello.

(docum. nº 5 y 6 de la actora, docum. nº 1 y 4 de la demandada)

CUARTO.- El actor ha sido llamado por la empresa reincorporándose a su puesto trabajo, en la sección de pasteurización/mezclas el 18-3-2009.

(hecho no controvertido)

QUINTO.- En la evolución comparativa de la producción de fabricación en litros de la fábrica de Vendrell, de la campaña octubre 2008 a abril 2009, se han producido unos 600.000 litros menos, con una disminución de las ventas de enero a abril de 2009 en las siguientes cuantías:

-enero 2009 = -25,26% (-30.327 litros perdidos)

-febrero 2009 = -24,50 (-37.593 litros perdidos)

-marzo 2009 = -37,59% (-144.307 litros perdidos)

-abril 2009 = -47.84% (-336.483 litros perdidos)

(docum. nº 5, 6 y 9 de la demandada, testifical Sr. Eulogio , Sr. Jon , Sr. Roberto y perito técnico Censor Jurado de Cuentas Sr. Luis Francisco )

SEXTO.- El Comité de Empresa ha solicitado a la empresa que si tiene alguna necesidad productiva para cubrir trabajos para algunas horas o días sueltos, no siga el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, para no causar problemas en el desempleo o de otro tipo.

(confesión del actor, testifical Sr. Eulogio , Sr. Roberto y Sr. Cornelio )

SÉPTIMO.- El convenio colectivo aplicable a las partes es el estatal para la fabricación de helados (B.O.E. 30-4-2008).

OCTAVO.- La parte actora no ha ostentado ni ostenta, en el último año, cargo representativo o sindical.

NOVENO.- Se presentó la preceptiva paleta de conciliación ante el organismo público competente el día 16-3-2009, celebrándose el 3-4-2009, con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial desestimatorio de la acción de despido por él deducida, dirigiendo su primer motivo de revisión fáctica a la supresión de su quinto hecho probado "en cuanto dimana de la infracción de las normas reguladoras" del proceso (y, en concreto, del artículo 105.2 de la LPL ; que veda la admisión en juicio "de otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la carta..."). Censura que, desde la limitada finalidad de la norma que lo ampara (art 191b LPL ) y sin perjuicio de sus "jurídicos" efectos respecto a la calificación de la unilateral decisión del empleador no puede prosperar, pues además de sustentarse aquél en una irrevisable prueba de testigos (ex art 194.2 LPL ) las consecuencias que, en derecho, puedan derivarse del cuestionado particular habrán de solventarse a través del motivo de censura correspondiente.

SEGUNDO.- Se dirige éste a la denunciada infracción de los artículos 108 y 110.1 y 3 de la precitada Ley Adjetiva en relación con el 12.2 del RDL 12.2 del RDL 1/1995 (55.4 y 56 del propio Estatuto) y la doctrina judicial expresada por las sentencias de los diversos Tribunales de Justicia que relaciona; al haberse otorgado plenos efectos jurídicos a un "aplazamiento" en la reincorporación del trabajador (fijo-discontinuo) que no fija "fecha concreta de inicio de la prestación al pronunciarse con un vago no haber actividad suficiente...contrario a la periodicidad de las campañas habidas hasta entonces y... que no fue aceptado por (quien) reaccionó presentando papeleta de conciliación y ulterior demanda por despido....La espera sine die que de él se pretendía sí habría avocado (concluye) o bien a un desistimiento o bien en la caducidad de una acción sujeta al perentorio plazo de 20 días hábiles...".

Reproduciendo lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 26 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 2007 reitera la STS de 7 de diciembre de 2009 que "por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador"; de tal manera que "la expresión despido no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual".

En aplicación de dicha doctrina habrá que convenir la aplicabilidad (en tales supuestos) tanto de la previsión que se contiene en el artículo 55.1 del Estatuto (según el cual deberá aquél ser "notificado por escrito, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos") como del 105.2 de la LPL, que prohibe admitir en juicio "otros motivos de oposición a la demanda (de despido) que los contenidos en la comunicación escrita...".

En el presente caso la "demanda en materia de despido improcedente" va dirigida contra la comunicación que, en respuesta al burofax remitido por el trabajador a su empresa (en razón a la incuestionada falta de llamamiento a 9 de febrero de 2009) ésta -por igual conducto- le hace llegar el día 16 del mismo mes en el que "le manifiesta que no se ha procedido a su llamamiento como fijo discontinuo por no haber actividad suficiente para ello...".

La comunicación empresarial así efectuada no sólo se revela como objetivamente imprecisa respecto a la realidad de la causa que la motiva sino también (lo que es aun más relevante a efectos litigiosos) temporalmente indeterminada en cuanto a los efectos -rupturistas o meramente dilatorios- de una decisión cuyos términos en modo alguno pueden perjudicar los derechos del trabajador accionante.

Vincula la STS de 10 de noviembre de 2009 el despido a la falta de llamamiento del trabajador fijo-discontinuo a la circunstancia de que exista una norma de convenio regulador de tal situación, poniendo de relieve que "a falta de previsión convencional, entra en juego el mandato del art. 15.8 del Estatuto que califica la falta de llamamiento como despido, hasta el punto de que el plazo para el ejercicio de la acción de despido se inicia desde el momento en que el trabajador conoce que no ha sido llamado...".

En el presente supuesto, el artículo 57 del Convenio Colectivo Estatal para la fabricación de helados -bajo el epígrafe "Contrato para trabajos fijos discontinuos "- se limita a disponer que tendrá tal consideración "aquel que se concierta para realizar trabajos de ejecución intermitente o cíclica dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, que no se repite en fechas ciertas y que no exige la prestación de servicios durante todos los días que en el conjunto del año tienen la condición de laborables con carácter general, desarrollándose los días de prestación de servicios en uno o varios períodos de actividad estacional, siendo la naturaleza de su contrato la establecida en el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores ..." (efectuándose su llamamiento "dentro de cada departamento por especialidad, categoría y antigüedad...").

Consecuentemente, a falta de convencional previsión, habrá que entender que la falta de llamamiento del actor deberá considerarse (sin perjuicio de las consecuencias jurídico-procesales inherentes a la imprecisión con que se manifiesta) como un despido producido con efectos del 9 de febrero de 2009.

TERCERO.- Se alega de contrario (y así se razona en la sentencia) que se trataba sólo de "una mera interrupción de la ejecución del contrato como fijo discontinuo" al haberse "sido llamado por la empresa reincorporándose a su puesto de trabajo en la sección de pasteurización/mezclas el 18.3.2009" (ex Hp 4). Sin embargo (como se encarga de recordar la sentencia de la Sala de 10 diciembre de 1998 ; reproduciendo una consolidada doctrina jurisprudencial sobre este concreto particular) "una vez producido el despido se produce automáticamente la ruptura del vínculo contractual como establece el art. 49.1 letra k del Estatuto de los Trabajadores , que no puede entenderse rehabilitado por la unilateral decisión de la empresa de readmitir cuando el trabajador ya ha iniciado el proceso judicial que debe terminar conforme a cualquiera de las formas legalmente previstas en nuestro ordenamiento procesal (pues) de estimarse que el unilateral ofrecimiento de readmisión por parte del empresario deja sin efecto el despido y con ello la eficacia del proceso judicial ya interpuesto, podría causarse un evidente perjuicio al trabajador ...". En nada afectan al despido -sostienen los pronunciamientos del Alto Tribunal de 1 Juli 1996, 22 Septiembre de 1997 y 2 de febrero de 1999- posteriores comunicaciones formales.

Remitiéndose a su pronunciamiento de 29 de septiembre de 2006, reitera la STSJ de Baleares de 24 de octubre de ese mismo año que la satisfacción extraprocesal de la pretensión "no modifica la naturaleza de la acción y sí sólo las consecuencias derivadas que quedarán limitadas al pago de los salarios de tramitación y a la obligación de cursar el alta en la Seguridad Social al haberse producido ya la readmisión. La solución contraria (se afirma, con un criterio que esa Sala comparte y en armonía con la sentencia que se cita el Alto Tribunal) además de no avenirse al tenor del art.15.8 ET . crea gran inseguridad jurídica", pues bastaría "imaginar supuestos como el del trabajador que, ignorando en el momento inicial si se trata de un retraso en el llamamiento o de una decisión de no llamar opta por ejercitar la acción de despido y en un momento posterior es llamado deviniendo inadecuada su acción o el que en la creencia de que será llamado más tarde no ejercita dentro del plazo de caducidad la acción de despido y transcurrido éste la empresa no procede finalmente a su llamamiento..."

En el supuesto de autos, tras aquella objetivamente imprecisa y temporalmente indeterminada comunicación (de 16 de febrero de 2009) en la que la empresa "le manifiesta que no se ha procedido a su llamamiento...por no haber actividad suficiente para ello...", el actor "presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el organismo público competente el dia 16.3.2009" no siendo hasta tres dias después (18 de marzo) cuando se procede a su reincorporación; unilateral decisión del empleador que (en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes reseñada; y de la que es expresiva, entre otras, la STS de 1 de julio de 1996 ) no enerva la improcedencia de la decisión previamente adoptada con los efectos que luego se dirán.

Si (desde los límites cognitivos que impone la propia comunicación empresarial) el recurrente debió ser llamado a su puesto de trabajo y no en momento posterior (cuando la acción de despido ya se había ejercitado) su posterior llamamiento "no pretende más que salvar, de alguna manera, la situación que ya de había producido" (ex STSJ de Murcia de 30 de julio de 2007). Y, en este sentido, si en la campaña precedente (2008) el llamamiento se produjo con efectos del 14 de enero (f. 19), razonable es considerar como fecha del despido litigioso (a los efectos de la subsidiaria pretensión deducida por la actora en su demanda y en razón a la naturaleza del vínculo existente entre las partes) aquélla en la que ésta remite el burofax en el que insta su incorporación a la campaña (9 de febrero de 2009).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pedro contra la sentencia de 9 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Tarragona en los autos 457/2009 seguidos a su instancia contra la empresa INDUSTRIAS JIJONENCAS DEL HELADO (INJUESA) debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de declarar la improcedencia del despido producido con efectos del 9 de febrero de 2009; condenando a la demandada al pago de los salarios de tramitación devengados desde dicha fecha hasta aquélla en que se cursó su readmisión (18 de marzo de 2009), con mantenimiento de la situación de alta en el Sistema durante dicho período.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.