Sentencia Social Nº 1483/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1371/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130013856

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1371/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 992/2013

Recurrente: HOSPITAL EL ANGEL S.A.

Representante: URBANO BLANES APARICIO

Recurrido: Nicolas

Representante: Everardo

Recurso de Suplicación número 1371/2014

Sentencia número 1,483 /2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 16 de abril de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente HOSPITAL EL ÁNGEL, S.A., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Urbano Blanes Aparicio. Y como parte recurrida, DON Nicolas , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Everardo .

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso por despido disciplinario seguido en el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con el número 992/2013, a instancia de don Nicolas contra Hospital El Ángel, S.A., en súplica de que se declarase improcedente el despido del que afirmaba había sido objeto, con las consecuencias inherentes a tal calificación, se dictó sentencia el 16 de abril de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Nicolas , frente a la entidad HOSPITAL EL ANGEL, S.A., sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y condenando igualmente a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al demandante, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de salarios de tramitación que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o bien le indemnice con la cantidad de 182.847,55 euros debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Caso de optar por la readmisión, se autoriza a la empresa a imponer al actor la sanción adecuada a falta grave en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada, con la categoría de médico especialista en pediatría, con antigüedad 26/03/1990 y salario de 5.158,04 euros brutos mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, estando prestando sus servicios en el área de urgencias del citado hospital.

SEGUNDO.- En fecha 21/08/2013 el menor Artemio , nacido el NUM001 /2012 sufrió un accidente por quemadura por contacto con agua hirviendo, siendo atendido en el servicio de urgencias pediátricas del del Hospital Clocheville de Torurs, en el que se le diagnostica quemaduras del 4% de la superficie corporal de 2º grado superficieal y º grado en la cara.

En dicho centro se le practica una cura con apósitos y vendaje, se le pauta tratamiento analgésico y control en 48 horas.

Al día siguiente el menor, junto con sus padres, regresan a Málaga, donde directamente desde el aeropuerto acuden a los servicios de urgencias del Hospital el Angel.

TERCERO.- El menor fue atendido por el Dr. Nicolas , que se encontraba en ese momento de guardia pediátrica, iniciando la consulta a las 0:57 horas del día 23 de Agosto y finalizando a las 01.09 horas del mismo día.

El demandante preguntó a los padres del menor el motivo de la consulta. No examinó físicamente al menor, limitándose a constatar su estado desde la silla de la consulta, encontrándose el menor sentado en brazos de su padre en el otro lado de la mesa de despacho.

El demandante prescribió al menor antibióticos y apiretal si presentaba dolor, citándolo para la mañana siguiente para primera cura (48 horas).

En el parte de alta se hace constar juicio clínico: quemaduras de primer y segundo grado.

CUARTO.- A la mañana siguiente, a las 12:26 horas los padres del menor decidieron acudir al Hospital Materno Infantil de Málaga donde fue el menor fue examinado y tras la exploración clínica se constata lesiones profundas localizadas en la en la hemicara izquierda, tórax anterior izquierdo y brazo izquierdo, con una superficie corporal quemada del 10%. Se produce el ingreso en unidad de quemados a las 14.15 horas, se le practica analítica y se procede a punción y percusión en vía venosa, inyección /infusión de electrolitos, irrigación y limpieza de herida y aplicación de vendaje de herida, siendo dado de alta el día 02/09/2013.

El diagnóstico principal es de quemaduras de segundo grado en hemicara izquierda, tórax anterior izquierdo y brazo izquierdo. Quemadura de tercer grado en tórax.

QUINTO.- En fecha 16/09/2013 Dª Tatiana presenta hoja de reclamación en impreso normalizado ante el Hospital El Angel, junto con escrito redactado y suscrito por la citada, cuyo contenido se da por reproducido (documento 4 de la parte demandada)

SEXTO.- En fecha 18/09/2013 la empresa remite comunicación a la Sra. Tatiana , informándole que se ha abierto expediente informativo. (documento nº 5 de la parte demandada)

En fecha 25/09/2013 la entidad demandada remite escrito al actor, donde de le comunica la apertura de expediente informativo, relatando los hechos que se le imputan en la queja, confiriéndosele el plazo de 48 horas para realizar alegaciones. (documento nº 2 de la parte demandada)

En fecha 25/09/2013 el demandante presenta escrito ante la entidad demandada realizando alegaciones, cuyo contenido se da por reproducido. (documento nº 3 de la parte demandada).

En fecha 31/10/2013 el actor solicita al Director Médico, el acceso al expediente informativo.

SEPTIMO.- Mediante carta datada el 31/10/2013 la empresa comunica al actor su despido disciplinario, con efectos del mismo día, en el siguiente sentido:

Los hechos que justifican esta medida ya le constan, no obstante se reiteran a continuación:

1º.- Con fecha 16/09/2013 se ha recibido reclamación en impreso oficial de Dª Tatiana , en referencia a su hijo, de unos quince meses de edad, de nombre Artemio , en el que denuncia la que a su juicio fue una mala atención por parte del pediatra del servicio de urgencias que asistió a su hijo el 23 de agosto de 2013 que, según consta en el informe del alta que acompaña a su denuncia, resulta ser usted.

2º.- El citado paciente sufrió, encontrándose la familia de vacaciones en Francia, un accidente doméstico, cayéndole encima una taza de agua hirviendo que le causó quemaduras de segundo y tercer grado (según informe del hospital Materno Infantil /HRU Carlos Haya, afectando al 10% de la superficie corporal, aproximadamente, en cara, tórax y brazos.

3º.- Atendida de urgencias en Francia, regresan inmediatamente a Málaga, trasladándose desde el aeropuerto directamente a Urgencias del Hospital El Angel, donde son atendidos por usted (según el parte, entre las 0:57:58 y la 01.09.30 horas).

4º.- El trato del que fueron objeto en el servicio de urgencias por su parte fue desconsiderado y displicente. Así, tras preguntar con desgana por el motivo de la visita, cosa que les indignó al ser evidente las condiciones del paciente, y sin ni siquiera examinarlo, les dio el alta haciendo constar el buen aspecto general del niño y recetando antibióticos y analgésicos según consta en el informe del alta.

5º.- Sin embargo, a la mañana siguiente, el paciente acude al Hospital Materno Infantil, donde es ingresado en la Unidad Especial de Quemados el mismo día 23 de agosto, permaneciendo hasta el 02 de septiembre.

De los hechos relatados que han sido acreditados por esta Dirección, se desprende una deficiente asistencia a un paciente que redunda en claro menoscabo de la imagen de la Clínica y sobre todo, una mala praxis médica, que pudo generar graves consecuencias al propio paciente.

Se da por reproducido el contenido de la carta de despido al haber sido acompañada a la demanda

OCTAVO.- En fecha 23 de Agosto de 2013 la dotación de personal facultativo de guardia en la urgencia del Hospital El Angel estaba compuesta por los médicos que se determinan en el escrito presentado por la demandada en fecha 10/03/2014.

En la 1.36 horas del día 22/08/203 y las 22.10 horas del día 23/08/2013 el servicio de pediatría del Hospital El Angel atendió a los pacientes que se determinan en el documento 12 de la demandad, siendo el ultimo atendido por el demandante, el menor Artemio a las 00.57 horas.

NOVENO.- Las quemaduras que afectan a zonas como manos, pies genitales, periné, articulaciones, cara y cuello, así como las quemaduras cirncunferenciales se clasifican en graves, sin tener en cuenta la extensión de las mismas y constituye criterio para tratamiento hospitalario.

DECIMO.- Con fecha 12/07/2012 se celebra acto de conciliación sin avenencia, documentándose en la misma el siguiente texto: la empresa manifiesta que tiene a su disposición en la empresa los conceptos reclamados por cantidad y pone a su disposición la carta de despido que el actor no acepto. No quiere aceptarla se incorpora al expediente'.

TERCERO.- El 29 de abril de 2014, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que en el que interesaba se revocase la sentencia y se declarase el despido procedente, y formularse impugnación por el demandante, incluida la rectificación de hechos probados, respecto de la que la aquélla realizó alegaciones, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 1 de octubre de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 23 de ese mes.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y calificó el despido improcedente por considerar esencialmente que los hechos imputados no tenían la gravedad suficiente, de acuerdo con el catálogo convencional, para justificar el despido; condenó a la empresa a soportar las consecuencias de tal calificación, sin perjuicio de autorizarla, para el caso de optar por la readmisión, a imponer una sanción adecuada. Contra dicha sentencia, la empresa interpuso el presente recurso de suplicación en el que interesaba se calificase el despido procedente, recurso basado en motivos de revisión de los hechos declarados probados e infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el trabajador, interesando además rectificación de hechos, respecto de la que la parte recurrente ha realizado alegaciones, todo lo cual se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado primero con la finalidad de que se haga constar una retribución distinta de la establecida en dicho apartado por con referencia a las bases de cotización, lo que considera «conceptualmente equivocado, pues bases de cotización y salarios no tienen por qué coincidir», petición que basa en los documentos obrantes a los folios 201 a 216 y 219 a 234 de los autos, y que se concreta siguiente propuesta de redacción alternativa:

«El actor, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada, con la categoría de médico especialista en pediatría, con antigüedad de 26 de marzo de 1990 y salario de 5.015 euros brutos mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, estando prestando sus servicios en el área de urgencias del citado hospital».

La parte recurrida impugna dicho motivo al sostener que la empresa ni siquiera cuantifica la retribución variable que percibía.

El motivo de revisión ha de ser rechazado ya que esa pretendida modificación del salario regulador del despido no va acompañada del correspondiente motivo de infracción de las normas sustantivas, a través de cual recalcular las indemnizaciones fijadas en el fallo de la sentencia, tanto la relativa a la propia del despido como a la complementaria de los salarios de tramitación.

Pero igualmente no cabe estimar dicha modificación porque, contrariamente a lo sostenido, la base de cotización es una magnitud genuinamente salarial, si se atiende a lo dispuesto en el artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], según el cual la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

TERCERO.- Con el mismo amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, identificando a tal efecto el documento 4 de su ramo, todo ello conforme a la siguiente propuesta de redacción:

«en fecha 16/09/2013 Dª Tatiana presenta hoja de reclamación en impreso normalizado ante el Hospital El Angel, junto con escrito redactado y suscrito por la citada, cuyo contenido se da por reproducido. Entre otros extremos, la reclamación relata cómo la decisión de llevar al niño al Hospital Materno Infantil de Málaga en lugar de volver al Hospital El Angel se produce por la mala experiencia de la noche anterior que había generado la total desconfianza de los padres del paciente. El escrito concluye solicitando a la demandada asuma los gastos de hospitalización, así como la 'sanción o inhabilitación' del médico que atendió al bebe».

La parte recurrida impugna igualmente dicho motivo, destacando entre sus argumentos que se «ignora si se ha materializado algún pago por dicho concepto».

La revisión pedida tampoco puede acogerse ante la circunstancia de que la magistrada configura ese apartado del relato judicial mediante la técnica de remisión del documento precisamente identificado por la parte, con lo que su contenido puede ser tenido en cuenta -luego se verá que carece de trascendencia- a los efectos del recurso.

CUARTO.- Del mismo modo, la parte recurrente interesa finalmente que se redacte el hecho probado noveno conforme a la propuesta que realiza, identificando a tal efecto el informe pericial aportado por la misma en el acto del juicio (folios 269 y siguientes), todo ello «para que la Sala tenga suficientes elementos de juicio para analizar debidamente la conducta de riesgo» que se le imputa al trabajador, no obstante admitir que, «por la propia fundamentación de la sentencia (...) la juzgadora de instancia no ha dado crédito al informe pericial contradictorio aportado por la contraparte».

La redacción alternativa del hecho en cuestión es la siguiente:

«Las quemaduras que afectan a zonas como manos, pies, genitales, periné, articulaciones, cara y cuello, así como las quemaduras circunferenciales se clasi can en graves, sin tener en cuenta la extensión de las mismas, y constituye criterio para ingreso hospitalario. De las conclusiones del informe pericial aportado por la demandada y rati cado en el acto del juicio, cabe y reseñar que las quemaduras sufridas por el paciente Artemio eran de carácter grave, existiendo unanimidad en cuanto a que este tipo de quemadura requiere ingreso hospitalario y, si es posible, tratamiento en una Unidad de Quemado, por lo que el paciente debió quedar ingresado para 'su control o tratamiento dada su especial labilidad y riesgo de complicaciones que representan las quemaduras en los niños.

El actor debería haber explorado y valorado al niño, evaluar las quemaduras y determinar su ingreso o su derivación a Hospital con Unidad de Quemados, , sin que resulte correcta su actuación, enviando al niño a su domicilio sin explorar y evaluar las quemaduras que presentaba con un tratamiento antibiótico, (controvertido), y paracetamol».

La parte recurrida impugna igualmente dicho motivo por considerar que la propuesta implica la predeterminación del fallo.

El hecho noveno, en la redacción propuesta, carece de naturaleza fáctica pues no contiene la descripción de la manera más objetiva posible de hechos cuyo acaecimiento se sostenga por la parte y que, además, sirvan de premisa para anudarle las consecuencias jurídicas correspondientes. Sino que se trata de una valoración subjetiva de una de las pruebas, que no sólo corresponde al juzgador de instancia, que, de quedar plasmada en la sentencia, lo sería en la parte argumental, tal como exige el artículo 97.2 de la LRJS , al establecer que tal resolución, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

E igualmente, tampoco tiene cabida entre los hechos las hipótesis, como lo sería la expresión de lo que «debería» haber hecho el médico.

Por todo lo anterior, la revisión pedida tampoco puede ser acogida.

QUINTO.- Antes de examinar el motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, que dicha parte recurrente articula, ha de examinarse la revisión que la parte recurrida, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS , interesa, ello en orden a dejar definitivamente conformado el relato de hechos probados.

Así, con ocasión formalizar su escrito de impugnación, el trabajador interesa que, por un lado, se rectifique el hecho probado cuarto, con apoyo en la Historia clínica del menor (folios 103 a 107); y, por otro, el hecho probado octavo, con apoyo en un documento presentado por la empresa relacionando el personal de servicio el día de los hechos (folio 258), todo ello para poner de manifiesto la necesidad de la participación de un cirujano infantil junto con la necesidad de diferenciar urgencia y gravedad.

La propuesta de redacción alternativa es la siguiente:

«Cuarto: A la mañana siguiente los padres del menor decidieron acudir al Hospital Materno Infantil de Málaga donde el menor fue examinado y tras la exploración clínica se constatan lesiones profundas localizadas en la hemicara izquierda, tórax exterior izquierdo y brazo izquierdo con una super cie corporal quemada del 10 %. Se produce su ingreso en la unidad de quemados a disposición cirugía pediátrica plástica a las 14, 15 horas, se le practica analítica y se procede a punción y percusión en vía venosa, inyección/infusión de electrolitos irrigación y limpieza de herida y ampliación de vendaje de herida, vendaje de herida, la cura con amacine se produce a las 18,30 horas, siendo dado de alta el 2 de septiembre de 2013.

El diagnóstico principal es de quemaduras de segundo grado en hemicara izquierda, tórax anterior izquierdo y brazo izquierdo. Quemadura de tercer grado en tórax».

«Octavo: En fecha de 23 de agosto de 2013 la dotación de personal facultativo de guardia en la urgencia del Hospital El Angel estaba compuesta por tres médicos de medicina general en los horarios que se especi ca, un pediatra, un anestesiólogo y un intensivista; encontrándose de guardia localizada un traumatólogo, un cirujano general, un ginecólogo, un otorrinolaringólogo, un oftalmólogo y un radiólogo, sin que por lo tanto exista prevista la guardia de un cirujano infantil'.

En las 1,36 horas del día 22/8/2013 el Servicio de Pediatría del Hospital El Angel atendió a los pacientes que se determinan en el documento 12 de la demandada, siendo el último atendido por el demandante, el menor Artemio a las 00,57».

La parte recurrente rechaza dicha modificación.

Sin negar que los extremos pretendido abundarían en el detalle de los hechos, su introducción en el relato judicial carece de trascendencia pues los mismos ya aparecen recogidos en la sentencia, bien expresamente, bien por referencia a los documentos ponderados por la magistrada de instancia en su resolución.

Por tanto, la versión judicial ha de ser confirmada.

SEXTO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, en este caso, deinfracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 54.2. d ), 55.4 y 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], en relación con el artículo 46.3. d ) y e) del Convenio Colectivo de Clínicas y Sanatorios Privados de la Provincia de Málaga .Sostiene dicha parte que la sentencia de instancia ha incurrido en un grave error al interpretar las normas cuya infracción se denuncia pues se está en presencia de una conducta que justifica sobradamente la sanción impuesta, máxime cuando la misma tendría «más adecuado encaje» en la deslealtad y el abuso de confianza previstos en la norma convencional.

La parte recurrida impugna dicho motivo, subrayando que la carta entregada no alude a ninguna trasgresión de la buena fe contractual, ni al abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, habiéndose concretado la imputación en el trato dispensado y en la deficiente asistencia.

Para resolver el motivo de infracción y, en definitiva, determinar si la calificación de improcedencia otorgada al despido por la sentencia ha de ser confirmada o no, ha de comenzarse por consignar los siguientes extremos del relato de hechos probados, inalterado en su configuración inicial por razón del rechazo de las modificaciones pedidas. Así: a) el 21 de agosto de 2013, un menor de cinco meses, cuando se encontraba en Francia, sufrió quemaduras que le afectaron al 10 por 100 de su superficie corporal, localizadas en hemicara izquierda, brazo izquierdo y tórax anterior izquierdo, de segundo grado las dos primeras, y de tercero, ésta última, realizándosele una primera asistencia en el Hospital de Clocheville, en Tours, en el que se le diagnosticó quemaduras del 4% de la superficie corporal de 2º grado superficial y º grado en la cara; y en donde se le practicó una cura con apósitos y vendaje, se le pauta tratamiento analgésico y control en 48 horas; b) los padres, junto con el menor, regresaron a Málaga y, directamente desde el aeropuerto, le llevaron al servicio de urgencias del Hospital El Ángel, en el que fue atendido el 23 de agosto de 2013, entre las 00:57 y 01:09 horas, por el trabajador, médico pediatra de guardia ese día; c) éste preguntó a los padres del menor el motivo de la consulta, no lo examinó físicamente, limitándose a constatar su estado desde la silla de la consulta, encontrándose el menor sentado en brazos de su padre en el otro lado de la mesa de despacho; así mismo, le prescribió antibióticos y apiretal si presentaba dolor, citándolo para la mañana siguiente para primera cura (48 horas), y concretando el diagnóstico en quemaduras de primer y segundo grado; d) ese día, la dotación del personal facultativo de guardia en la urgencia del hospital estaba compuesta por tres médicos de medicina general para adultos, un pediatra, una anestesiólogo, un intensivista, éstos presentes en el centro; y un traumatólogo, un cirujano general, un ginecólogo, un otorrinolaringólogo, un oftalmólogo y un radiólogo, localizables; e) el 23 de agosto de 2013, a las 12:26 horas, los padres, junto con su hijo, acudieron al Hospital Materno Infantil de Málaga, en el que, tras la exploración clínica, se constataron aquella quemaduras enpresadas en el apartado a) anterior, y que determinaron su ingreso en unidad de quemados a las 14.15 horas; f) el 2 de septiembre de 2013 fue dado de alta, con el expresado diagnóstico de quemaduras de segundo grado en hemicara izquierda, tórax anterior izquierdo y brazo izquierdo, y quemadura de tercer grado en tórax; g) el 16 de septiembre de 2013, la madre de menor presentó una hoja de reclamación ante la Junta de Andalucía contra el hospital, en la que la que, entre otros extremos, relataba la asistencia que se les había dispensado, destacando que «se podía haber complicado más el cuadro» así como la «total desconfianza» que les deparó el actuar de pediatra, que le llevó a acudir al Hospital Materno Infantil, solicitando expresamente que el centro se «haga cargo de los gastos derivados de la estancia del bebé» en el hospital público así como que se «sancionase o inhabilitase» al médico; h) el 30 de octubre de 2013, la empresa despidió al trabajador, entregándole una carta en la que, tras contener una versión de los hechos, se indicaba que de los mismos «se desprende una deficiente asistencia a un paciente que redunda en claro menoscabo de la imagen de la Clínica y sobre todo, una mala praxis médica, que pudo generar graves consecuencias al propio paciente».

La magistrada de instancia argumenta que los hechos imputados son claramente sancionables, pues el facultativo demandante ni siquiera exploró ni reconoció físicamente al menor cuando acudió a su consulta, limitándose a dar por bueno el informe emitido en los servicios de urgencias del hospital francés cuando desde el momento que el menor accede a los servicios de urgencias está bajo su responsabilidad.Así mismo, subraya que no es de recibo que no constatase la severidad de las lesiones que el menor presentaba en la hemicara izquierda, desprovistas de gasas o apósitos, y que en el hospital Materno Infantil se calificaron como de segundo grado.Como tampoco aligera su responsabilidad el hecho de que los padres esperasen hasta el día siguiente para acudir al Hospital Materno Infantil,

No obstante todo el anterior reproche, precisa, ya en el plano estrictamente jurídico, que a la hora de encuadrar y sancionar la conducta probada, se ha de estar a la regulación que de la misma se realiza en el convenio colectivo de aplicación aludido, en el que el despido tan solo está previsto para la comisión de falta muy grave y tanto en la desatención como en la negligencia grave se exige la existencia de un perjuicio real y no potencial.Y como quiera que, afortunadamente, no se ha justificado perjuicio o secuelas para el paciente y la empresa no ha probado la existencia de perjuicios derivados de la intervención más que la queja formulada por la madre del paciente, sin que por otra parte, se haya constatado una difusión pública de la actuación del trabajador que menoscabe la imagen general del centro hospitalario, por lo que el despido ha de calificarse como improcedente, al no ser los hechos probados constitutivos de falta muy grave sancionada con despido.

La Sala ha de compartir necesariamente el acertado y detallado análisis que lleva a cabo por la magistrada sentenciadora en la instancia, y que le conducen a la calificación de improcedencia otorgada, en la medida en que los hechos imputados tienen el encaje preciso en la norma citada, en el artículo 46.2. c) del Convenio Colectivo de Clínicas y Sanatorios Privados de la Provincia de Málaga , pues el mismo considera falta grave la falta de atención debida al trabajo encomendado y la desobediencia a las instrucciones de sus superiores y médicos colaboradores, en materia de servicio sin perjuicio para la empresa, los clientes, o los profesionales u otros colaboradores sanitarios que realicen su actividad profesional en el Centro. Si la falta de atención o desobediencia implicase quebranto manifiesto de disciplina, o de ello se derivara perjuicio para los sujetos mencionados en el apartado anterior, se considerará falta muy grave(folio 249 vuelto). Falta que sólo puede sancionarse con amonestación por escrito o suspensión de empleo y sueldo de hasta un mes, según el artículo 47 b) de dicha norma convencional (folio 250 vuelto).

Es cierto que esta norma incrementa la gravedad de la desatención -que es lo verdaderamente reprochado al médico- en los casos de que, de su conducta, se derivasen perjuicios. Y si bien cabe admitir que la imagen dada por la empresa ha resultado menoscabada, en tanto que justificó aquella queja de la madre del menor, sin embargo, desde la perspectiva disciplinaria, necesariamente restrictiva, ha de considerarse que tal perjuicio ha de ser entendido en su sentido académico de detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa. Y no hay constancia de que se haya formulado efectivamente reclamación alguna, a pesar de que, ciertamente, se anunciase al tiempo de presentarse la reclamación.

Por otro lado, no es atendible el argumento de la parte recurrente en el sentido de que la conducta constitutiva de un incumplimiento de los previstos en el artículo 54.2 d) del ET , de trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; o, si se quiere, aquella negligencia grave cuando causa graves perjuicios a la empresa, los trabajadores, los clientes u otros profesionales o colaboradores sanitarios que realicen su actividad profesional en el Centro; o el fraude, la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas,previstos en el artículo 46.3. d y e) del convenio. Y no lo es porque, por un lado, en materia sancionadora rige el principio de especialidad, propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general, cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro especifico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, que la misma conducta esté tipificada en dos normas distintas( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ CAT 4918/2014 ]. Y ya se ha razonado cuál es encaje debido de la conducta del trabajador, por lo que no cabría acudir a categorías generales como las invocadas. Por otro lado, si se tratase de una negligencia grave -que no lo es- precisaría que se hubiesen ocasionado perjuicios graves, lo que tampoco es el caso. A lo que cabe añadir -volviendo al argumento ya expuesto- lo vinculante de la imputación, que condiciona el debate judicial conforme a lo establecido en en el artículo 105.2 de la LRJS , junto con el hecho de que la empresa, en la comunicación escrita no precisase la calificación que otorgaba a los hechos, en referencia precisa al catálogo de faltas y sanciones del convenio, a diferencia de como lo hace ahora en este motivo de infracción.

Por tanto, la sentencia de instancia, al calificar el despido como improcedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo de la LRJS , no infringió los artículos citados, por lo que ha de desestimarse el motivo de infracción formulado.

SÉPTIMO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en costas respecto de la aseguradora, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Hospital El Ángel, S.A., y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 16 de abril de 2014 .

II.- Se impone a la parte recurrente el pago de las costas, que comprenderán los honorarios del letrado don Everardo , sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos (1.200,00) euros.

III.- Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público, y de la cantidad objeto de condena, a la que se le dará el destino que corresponda.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07137114; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07137114. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.