Sentencia SOCIAL Nº 1483/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 894/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sentencia 1

Recurso de Suplicación 894/19

Recurso de Suplicación 0894/2019

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En València, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1483/2019

En elRecurso de Suplicación 0894/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000063/2018, seguidos sobre sanción con vulneración de derechos fundamentales, a instancia de D. Rubén , asistido por el Graduado Social D. Sergio Herrero Torres, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, BRICOR S.A. asistido por el letrado D. Antonio Garcia Nogues, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. F. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rubén frente a la empresa BRICOR,S.A. debo declarar PROCEDENTE la sanción por falta muy grave de 16díasde suspensión de empleo y sueldo, objeto de este procedimiento, confirmándola en su integridad, y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El actor viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 9/12/2014 categoría profesional de personal base, y salario de 1.234,64 euros brutos mensuales, incluidas pagas extraordinarias. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de grandes almacenes (BOP 7/10/2017). SEGUNDO.-En fecha 29/11/2017la empresa le comunicó mediante carta la imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo por tiempo de 16días por la comisión de una falta muy grave a tenor de lo dispuestoenart. 55.13 del Convenio Colectivo en base a los siguientes hechos: 'En los últimos dos meses la empresa viene observando que dedica usted gran parte de su jornada laboral a navegar por internet y a comunicarse con su teléfono móvil, desatendiendo su obligación principal de atención al publico y a realizar las labores de la empresa.Así, a través de diferentes sistemas se ha comprobado que en varias ocasiones al cabo del día se dedica usted a utilizar los equipos informáticos instalados en el departamento sin que exista ninguna consulta previa de ningún cliente, de forma que pierde usted una gran parte de su jornada diaria navegando por diferentes portales de Internet, entrando en páginas no relacionadas con su trabajo. Se ha constatado también que este comportamiento lo realiza usted prácticamente todos los días, especialmente cuando se encuentra usted completamente solo en su departamento, detallando a continuación algunos ejemplos como en el día 26 de octubre entre las 13:51 ylas 15:09; 24 de octubre entre las 13:20 y 13:24; 21 de octubre entre las 15:36 y 21:38; 14 de noviembre entre las 20:11 y 21:15; el 28 de octubre entre las 9:07 y las 11:28; el 13 de noviembre, entre las 20:09 y las 20:18; y el 14 de noviembre, a las 20:06 y las 21:15, donde simula estar realizando pedidos, consultas o búsauedas relacionadas con su trabajo cuando realmente está usted consultando paginas webb tan poco relacionadas con su trabajo como canciones de Manuel Carrasco, Universidad de Educación a Distancia de Elche, recursos humanos de Inditex, Leroy Merlín o Sprinter, páginas relacionadas con el cáncer de mama, (poesía, música, frases de ánimo para enfermos de cáncer pensamientos y reflexiones sobre el mismo tema), distintas páginas relacionadas con la compra de un ordenador de la marca Asus como Mifanuncios, Amazon Fnac, etc., y cazadoras, pantalones o chandals de la marca Adidas7 etc. Todo ello sin tener en cuenta que prácticamente todos los días visita las páginas webb de los periódicos de noticias más corrientes del país, como El Mundo, El País o La razón. Por otro lado, también es constante por su parte el uso de su teléfono movil particular, al que atiende sin ningún tipo de limitación incluso estando delante de clientes o en el TPV, la última de las que tengamos constancia fue el 18 de noviembre pasado.' La carta de sanción,cuyo contenido se da por reproducido íntegramente, trascribe en el escrito de demanda y se acompaña comodocumento n.º 23de laempresa) TERCERO.- En fecha 27/10/2017 el actor solicitó a la empresa una reducción de jornada al amparo delart. 37.5 ET , en el horario que consta en el escrito que se aporta como documento n.º 11 del actor. La carta se remite a 'Att. Jefe de Personal. Corte Inglés/Hipercor. Ciudad de Elche'.

La empresa contestó por escrito de fecha 20/12/2017 en el sentido de no poder aceptar la solicitud de horario en turno de tarde tal y como se formula. (resulta del documento n.º 12 del actor)n fecha 10/01/2018 el actor aceptó la reducción horaria propuesta por la empresa(resulta del documento n.º 16 de la empresa). CUARTO.- En el ordenador del trabajador demandante, al ser encendido se haceconstar un mensaje de que el ordenador es de uso exclusivo profesional, con el texto que figura en el documento n.º 1 aportado por la empresa y que se da por reproducido íntegramente. (resulta de la mencionada documental y testifical) QUINTO.- El actor ha accedido a través del ordenador de uso profesional a paginas webb no relacionadas con su trabajo que figuran en los historiales de navegación aportados como documentos n.º 4 a 7 de la empresa, los días26 de octubre entre las 13:51 y las 15:09; 24 de octubre entre las 13:20 y 13:24; 21 de octubre entre las 15:36 y 21:38; 14 de noviembre entre las 20:11 y 21:15; el 28 de octubre entre las 9:07 y las 11:28; el 13 de noviembre, entre las 20:09 y las 20:18; y el 14 de noviembre, a las 20:06 y las 21:15. Tales conductas las ha realizado aprovechando que se encuentra solo en el departamente, como consta en los cuadrantes aportados por la empresa como documentos n.º 8 a 13. SEXTO.- Se ha presentado conciliación previa ante el SMAC mediante papeleta de conciliación de fecha 26/12/2017. El acto se celebró el día 12/01/2018 sin la asistencia de la demandada, que recibió la citación para el acto el 16/01/2018.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Rubén . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Se recurre por el graduado social designado por don Rubén la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche, que desestimó su demanda por la que se impugnaba la sanción de dieciséis días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave que le impuso la empresa BRICOR, S.A. para la que presta servicios, por dedicar gran parte de la jornada laboral a navegar por internet y a comunicarse con su teléfono móvil desatendiendo sus obligaciones laborales.

SEGUNDO .- En los dos primeros motivos del recurso se solicita al amparo delapartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que se modifique el relato de hechos probados de la sentencia en un doble sentido:

1º) Se interesa, en primer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto del siguiente tenor: ' El equipo informático instalado en el departamento donde trabaja el actor, del que es titular y responsable EL CORTE INGLÉS, S.A., al ser encendido se hace constar un mensaje, por parte de esta empresa , . '

La petición tiene un doble objetivo: a) Que se sustituya la frase ' el ordenador del trabajador demandante ' por ' El equipo informático instalado en el departamento donde trabaja el actor '. Esto carece de trascendencia para resolver el recurso pues, en definitiva, lo que se le imputa al demandante es dedicar gran parte de la jornada a navegar por internet, por lo que es indiferente que esa navegación se realice en un determinado ordenador o en el equipo informático instalado en el departamento en el que presta servicios. b) Esta petición es superflua pues el documento núm.1 de la empresa ya se encuentra incorporado a los hechos probados en virtud de la remisión que se hace en el ordinal cuarto de la sentencia. En todo caso ya adelantamos que esta circunstancia no sirve para atenuar la responsabilidad del demandante, pues está fuera de toda lógica suponer que por esa sola razón los trabajadores de BRICOR, S.A. pudieran pensar que tal advertencia no iba dirigida a ellos cuando aparecía cada vez que se ponían en marcha los equipos informáticos instalados en esa empresa.

2) En segundo lugar, se propone la adición de un hecho nuevo, que sería el séptimo, con el siguiente texto: ' El demandante, en el ejercicio 2017-2018, esto es, de marzo 2017 a febrero 2018, realizó unas ventas por importe de 106.495 euros, que suponían un 120,47% del objetivo marcado (88.397 euros), superando el mismo en la cantidad de 18.098 euros '.

Esta petición se basa en el documento núm. 10 del ramo de la prueba documental de la parte actora que consiste en una 'impresión resumen ejercicio OIV diario' que precisa de ratificación en el acto del juicio, por lo que no se trata de un documento que por si solo pueda acreditar el hecho que se pretende introducir, lo que no le hace hábil a los efectos revisorios. Pero es que además, también carece de eficacia para alterar el fallo de la sentencia recurrida por dos razones: En primer lugar, porque la sanción impuesta por la empresa que se impugna en este procedimiento tiene que ver, como ya se ha dicho, con el uso indebido del ordenador para navegar por internet, y aunque esta conducta pueda repercutir en el rendimiento del trabajador, lo cierto es que tiene un carácter autónomo. Y en segundo lugar, porque como seguidamente hemos de ver, lo que se solicita en el único motivo de infracción jurídica que se articula en el recurso, es la nulidad de la sanción por vulneración de los derechos fundamentales del demandante al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, lo que nada tiene que ver con el posible rendimiento laboral del demandante.

TERCERO .- 1. En el tercer motivo del recurso se denuncia al amparo delapartado c) del artículo 193 LRJS , la infracción delartículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales , en relación con elartículo 18 de la Constitución Española y con lasentencia de 5 de septiembre de 2017 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Barbulescu contra Rumanía ).

Se sostiene por el recurrente, que se han producido las infracciones que se denuncian 'toda vez que la empresa demandada, para argumentar la sanción impuesta al trabajador, controló los accesos de éste a Internet sin observar los requisitos establecidos'.

2. Para poder resolver el presente motivo de suplicación hemos de recordar los hechos probados más relevantes que contiene la sentencia recurrida:

a) Cada vez que los trabajadores de la empresa encienden el ordenador aparece una 'nota sobre el uso del sistema', que ellos deben aceptar para continuar con el uso del ordenador, en la que se dice que ' El Corte Inglés como titular y responsable de este sistema informático, ha establecido procedimientos de control para asegurar la integridad de la información', y se advierte a los usuarios que es 'para uso exclusivamente profesional' y que, por lo que aquí interesa, quedan informados de que 'El Corte Inglés puede controlar los acceso a Internet y las transacciones que se envíen o reciban a través de este equipo' y que '(a) sume que está utilizando una herramienta de trabajo que pone a su disposición la empresa y que no pertenece a su esfera privada '.

b) Ante la sospecha de que don Rubén usaba para fines particulares del ordenador que tenía a su disposición en su puesto de trabajo, la Jefa de Personal de la empresa solicitó al responsable del mantenimiento de los sistemas informáticos que imprimiera el historial de las conexiones realizadas por el actor desde el mes septiembre hasta mediados de noviembre, lo que así hizo para lo que empleó 30 minutos de un solo día sin que se monitorizada el ordenador.

c) El informe del responsable de mantenimiento de los sistema informáticos revelo que el demandante accedió 'a través del ordenador de uso profesional a paginas webb no relacionadas con su trabajo (.) los días 26 de octubre entre las 13:51 y las 15:09; 24 de octubre entre las 13:20 y 13:24; 21 de octubre entre las 15:36 y 21:38; 14 de noviembre entre las 20:11 y 21:15; el 28 de octubre entre las 9:07 y las 11:28; el 13 de noviembre, entre las 20:09 y las 20:18; y el 14 de noviembre, a las 20:06 y las 21:15. Tales conductas las ha realizado aprovechando que se encuentra solo en el departamento'.

d) El Sr. Rubén fue sancionado disciplinariamente por dedicar gran parte de su jornada laboral a navegar por internet y a comunicarse con su teléfono móvil.

3. Con estos antecedentes fácticos, la cuestión que se somete a nuestra consideración es si la monitorización y registro de la navegación por internet que ha llevado a cabo la empresa demandada ha vulnerado o no el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del demandante y, en consecuencia, si puede ser admitida como prueba para acreditar los incumplimientos que se le imputan en la carta de sanción.

Como han manifestado, con reiteración, tanto el Tribunal Constitucional (por todas,STC 170/2013, de 7 de octubre) como la Sala de lo Social delTribunal Supremo (por todas, sentencia de 26 de septiembre de 2.007 -rec. 966/2006 -), el empresario, con la finalidad de garantizar la buena marcha de la organizacioŽn productiva, puede adoptar las medidas que estime maŽs oportunas para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones laborales (artículo 20.3 del ET ). Entre estas medidas se encuentran las de vigilancia y control de la utilización de los ordenadores y demás medios informaŽticos propiedad de la empresa puestos a disposición de los trabajadores para utilizarlos en su prestación laboral.

Sin embargo, estas facultades empresariales de vigilancia y control no son omnímodas sino que se encuentran limitadas por los derechos fundamentales de los trabajadores, de modo que el empresario debe guardar, en su adopcioŽn y aplicacioŽn, la consideracioŽn debida a su dignidad humana (por todas,STC 241/2012, de 17 de diciembre ).

En relación a los límites de las facultades de control de los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores por parte del empresario, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es 'sustancialmente coincidente' (STS de 8 de febrero de 2018 -rec. 1121/2015 )-, y se concreta en la ponderación de los intereses en juego: el poder de dirección del empresario y los derechos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones del trabajador. De este modo, las medidas de vigilancia y control impuestas por el empresario deben superar tres requisitos o condiciones: 1º) que las medidas sean susceptibles de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); 2º) que sean necesarias para lograr un fin legítimo y no exista otra medida maŽs moderada para la consecucioŽn de tal propoŽsito con igual eficacia (juicio de necesidad) y, finalmente, que sean proporcionadas para alcanzarlo (juicio de proporcionalidad), por derivarse de ellas maŽs beneficios o ventajas para el intereŽs general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (STC 96/2012, de 7 de mayo ).

4. La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al asunto que nos ocupa, nos lleva a confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Así, nos encontramos con que la empresa tenía establecida expresamente la prohibición de que los trabajadores usaran los ordenadores para fines diferentes de los estrictamente profesionales, y de esa prohibición eran conocedores todos ellos pues cada vez que se arrancaban los ordenadores aparecía un mensaje en el que con total claridad se recordaba el uso exclusivamente profesional de los medios informáticos.

Por tanto, una vez que resulta sospechosa la conducta del trabajador que dedica una parte de su jornada laboral a manejar el ordenador, el examen de los historiales de navegación se revela como una medida que es idónea para conseguir el objetivo propuesto, que no es otro que comprobar si el trabajador ha estado realizando un uso indebido del ordenador durante la jornada de trabajo accediendo a páginas y contenidos no relacionados con su actividad profesional; necesaria, pues no existe ninguna otra medida menos gravosa que hubiera permitido conocer y acreditar ese uso indebido; y proporcional, tanto por su duración que se limitó a 30 minutos en su solo día, como por el contenido de la inspección que se ciñó a comprobar los historiales de navegación, sin que se invadieran otras áreas sensibles que pudieran ser innecesarias para acreditar la comisión de la falta que se sanciona.

Por último, y a la vista de la expresado por el recurrente en este motivo, debemos insistir en que el hecho de que el mensaje de prohibición del uso del ordenador para fines no profesionales apareciera seguido del nombre comercial de El Corte Inglés no puede servir para atenuar la responsabilidad del demandante, pues es evidente que no podía ir dirigido a empleados de esa empresa dado que el ordenador se encontraba en el centro de trabajo de la empresa BriCor, S.A. y era de uso de sus empleados.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en elartículo 235.1 de la LRJS , en relación con elartículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Rubén contra lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche de fecha 21 de diciembre de 2018 (autos 63/2018); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 euros en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0894 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.