Sentencia SOCIAL Nº 1483/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3764/2018 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3764/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 12 de junio de 2020
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1483/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña María Jesús Chamizo Galavís, en nombre y
representación de don Lucio , contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo
Social número 2 de Sevilla en sus autos n.º 838/2014, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel
de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de reclamación de indemnización por daños y perjuicios contra TRATAMIENTOS AGRÍCOLAS BRENES, S.L., don Nemesio , don Paulino , doña Encarna y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., se celebró el juicio y el 23 de mayo de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- D. Lucio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios por cuento y bajo la dependencia de la empresa TRATAMIENTOS AGRÍCOLAS BRENES S.L, con categoría profesional de Oficial 1ª Jardinero, cuando el 28/09/09 en torno a las 09,00 horas, sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba tareas de apeo de un árbol en la C/ Milano Real de Sevilla.



SEGUNDO.- En el momento del accidente, el actor se encontraba apoyado cortando un arbusto, que estaba seco por la base, junto a su compañero de trabajo D. Jose Antonio , que había realizado previamente unos cortes en el tronco, con el fin de que cayera en un determinado sentido, para lo que procedió a empujarlo manualmente. En la caída del tronco, éste rebotó en el suelo y fue a golpear en la cabeza y el cuello al actor.



TERCERO.-A consecuencia del golpe, D. Lucio sufrió traumatismo cráneo-encefálico que provocó conmoción cerebral, fractura de 1ª vértebra cervical y fractura de condilos occipitales, necesitando 293 días para la estabilización de las lesiones, de los cuales 40 días estuvo hospitalizado, y todos ellos fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole secuelas y perjuicio estético, según informe médico forense de sanidad del IML de Sevilla de 23/07/10, por reproducido.



CUARTO.- Se incoaron por estos hechos Diligencias Previas 6599/2009 en el Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, dictándose Auto de PROA de 27/12/11 por la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de un delito contra la seguridad de los trabajadores e imprudencia grave con el resultado de lesiones; que recurrido que fue, por la Sección Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla se recovó por Auto de 24/02/14, acordándose el archivo de las actuaciones por no ser constitutivos de delito los hechos investigados.



QUINTO.- La empresa TRATAMIENTOS AGRÍCOLA BRENES S.L, en el momento del accidente, era una subcontrata del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, siendo su administradora Dña. Milagrosa , hoy fallecida. Y tenía con MAPFRE EMPRESAS S.A concertado contrato de seguro; y con FREMAP, un contrato de prestación de servicios de prevención de riesgos laborales de fecha 15/10/03. D. Paulino , desde el 01/02/07, prestaba sus servicios para la empresa como Ingeniero Técnico Agrícola con categoría profesional de Técnico Diplomado, y junto a D. Alberto , fallecido hoy día, eran los encargados de dar las órdenes de trabajo. D.

Nemesio era el Coordinador de Seguridad de la empresa. Dña. Encarna era la Técnico de Prevención de FREMAP, que en virtud del contrato de prestación de servicios de prevención ajeno, desarrollaba sus labores para la empresa TRATAMIENTOS AGRÍCOLA BRENES S.L.



SEXTO.- El Plan de Prevención de Riesgos Laborales es de fecha 07/04/04, por reproducido. El apartado OFICIALES indica que 'desarrollan funciones específicas del sistema de gestión por delegación directa de los responsables operativos de los que dependen,. Además, al participar de forma activa en la ejecución de los procesos, son responsables de asegurar que se cumplan los procedimientos y normas preventivas relacionadas con los sistemas de trabajo y tareas que supervisan'.

SÉPTIMO.- El procedimiento de trabajo del apeo es el siguiente: - Atar una cuerda de longitud mínima de 2 veces la longitud del a árbol, si es posible, en la cruz, zona de inserción de las ramas principales, con el fin de dirigir su caída. - Una vez realizado el corte de caída y con la certeza de que éste es el adecuado y suficiente, el instalador saldrá de la zona barnizada, comprobará que no se encuentra ninguna persona en la zona de caída y tirará de la cuerda para dirigir aún más la caída.- Si al final de las cuerda se comprueba que el árbol no se cae o más se procederá a incrementar el corte. Además, en la operaciones con motosierra los trabajadores deberán estar equipados con caso de seguridad.

OCTAVO.-El día del accidente D. Lucio tenía la formación necesaria por parte de la empresa y los EPIS necesarios. El actor el día del accidente, teniendo el casco de seguridad, decidió no ponérselo, ni siguió las pautas de trabajo Ese día, D. Paulino estaba disfrutando de su periodo de vacaciones.

NOVENO.- Por la Inspección de Trabajo -Dirección Provincial de Sevilla- no se levantó acta de infracción. Se elaboró un informe, a instancia del Juzgado de Instrucción, en el que se comprobó que no hubo incumplimiento por parte de la empresa afectada de la normativa de prevención.

DÉCIMO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC con fecha 04/06/14, celebrándose el acto el día 29/07/14 que finalizó sin efecto y sin avenencia.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por don Paulino , doña Encarna y TRATAMIENTOS AGRÍCOLAS BRENES, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador en suplicación la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba se condenase 'a la demandada' a pagarle una indemnización de 196.365,10 euros, más intereses legales por demora que en el caso de la aseguradora codemandada reclamaba fueran los del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), como consecuencia de los daños sufridos en accidente de trabajo (AT) acaecido el 28 de septiembre de 2009 cuando junto a un compañero de trabajo procedía al apeo de un árbol. Dicho AT se produjo, según se relata en el hecho probado segundo, cuando 'el actor se encontraba apoyado cortando un arbusto, que estaba seco por la base, junto a su compañero de trabajo D. Jose Antonio , que había realizado previamente unos cortes en el tronco, con el fin de que cayera en un determinado sentido, para lo que procedió a empujarlo manualmente. En la caída del tronco, éste rebotó en el suelo y fue a golpear en la cabeza y el cuello al actor.' La sentencia, tras razonar que procedía la absolución de los codemandados don Paulino y doña Encarna por falta de legitimación pasiva, y rechazar las excepciones de inadecuación de procedimiento y prescripción, argumenta que en este caso no existe ningún tipo de culpa o negligencia empresarial que se conecte causalmente con el accidente, el cual achaca a la culpa exclusiva de los trabajadores (el demandante accidentado y su compañero don Jose Antonio que fue el que realizó el corte en el árbol), quienes 'teniendo la formación, la experiencia y los medios de seguridad necesarios, no cumplieron el procedimiento de labor de apeo ni siquiera poniéndose el casco de seguridad.' El recurso se articula con dos motivos de revisión de hechos probados al amparo procesal del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) preordenado a otro de censura del derecho aplicado por la vía del artículo 193.c) LRJS.

En el primer motivo se solicita la modificación del hecho probado octavo para el que propone la siguiente redacción: 'El día del accidente D. Lucio tenía la formación necesaria por parte de la empresa; sin embargo, no consta documentalmente que por parte de la misma se entregaran los EPIS necesarios al trabajador.' Sustenta la modificación en pruebas inhábiles para ello, como la del interrogatorio de la representante legal de la empresa demandada, y en los documentos que constan a los folios 108 y 118 de los autos, de los que tampoco se deriva de manera directa el error judicial de apreciación de la prueba, pues el primero de ellos es la propia declaración del recurrente ante el Juzgado de Instrucción, que por ello contiene simples manifestaciones de parte, y el segundo es parte de la fundamentación del auto dictado por dicho juzgado instructor, que en el hecho probado se dice fue revocado por otro de la Audiencia Provincial. En cualquier caso, ambas pruebas no pueden ser valoradas por esta Sala de suplicación, dada la naturaleza extraordinaria y cuasi casacional de este recurso (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre), sino por la juez de instancia, que al valorar el conjunto de las que se le ofrecieron en el juicio ha llegado a conclusión distinta a la que ahora se quiere hacer valer.

En el segundo motivo se interesa la ampliación del hecho probado noveno, que tendría la siguiente redacción alternativa: 'Por la Inspección de Trabajo -Dirección Provincial de Sevilla- no se levantó acta de infracción. Se elaboró un informe, a instancia del Juzgado de Instrucción, en el que se comprobó que no hubo incumplimiento por parte de la empresa afectada de la normativa de prevención en relación causa-efecto con el accidente investigado, aunque si se efectuó requerimiento formal a la misma, en la materia citada, mediante diligencia en su Libro de Visitas (folio 120). Se ha formulado un nuevo procedimiento para el apeo de árboles, considerado para aumentar la seguridad del mismo, que se facilitará a todo el personal afectado y ello a pesar de que el riesgo de golpeo por ramas y troncos procedentes de tala o poda viene recogido en la Evaluación de Riesgos. El accidente ha sido calificado de carácter leve, si bien, al día de la fecha (20-10-09) el accidentado continúa en situación de incapacidad temporal (folio 277).' Se sustenta en el oficio remitido por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social al Juzgado de Instrucción (folio 120) y en la diligencia que consta en el Libro de Visitas de la empresa (folio 277), y no hay inconveniente en acceder a la adición, por ser fiel reflejo de lo que tales documentos refieren, sin necesidad de acudir a las declaraciones personales que en el desarrollo del motivo se utilizan y glosan para justificar el procedimiento inadecuado que se llevó a efecto para el apeo del árbol.



SEGUNDO.- En el tercer y último motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2015, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina n.º 1281/2014, sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad (empresa) pasa evitar las consecuencias dañosas en la ejecución del trabajo, argumentando que conforme a dicha doctrina solo se exonera la empleadora en caso de fuerza mayor, caso fortuito, negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario. En el recurso se viene a achacar a la empresa el que hubiera ordenado un procedimiento inadecuado para el apeo del árbol.

Respondemos diciendo que es cierta la doctrina jurisprudencial que se invoca, reiterada en la STS/IV de 11 de diciembre de 2018 (RCUD 1653/2016), en la que tras recordar el carácter contractual de la responsabilidad en estos casos y relativizar el alcance del carácter culpabilístico de la misma se concluye en definitiva en una responsabilidad cuasi-objetiva al limitar efectivamente los supuestos de exoneración empresarial diciendo que 'El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.' En este caso, como bien razona la sentencia recurrida, el accidente se produjo por culpa del trabajador accidentado, ahora recurrente, que no era previsible, y de su compañero de trabajo cuya negligencia no era evitable. Para ello, debemos partir de que conforme al hecho probado sexto, y a tenor del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de 7 de abril de 2004 vigente en la empresa, los oficiales jardineros -categoría que ellos ostentaban- 'desarrollan funciones específicas del sistema de gestión por delegación directa de los responsables operativos de los que dependen. Además, al participar de forma activa en la ejecución de los procesos, son responsables de asegurar que se cumplan los procedimientos y normas preventivas relacionadas con los sistemas de trabajo y tareas que supervisan.' No cabe por ello exigir a la empresa que ponga un vigilante a quien a su vez tiene por misión no solo cumplir las normas de prevención sino además asegurarse de que los demás trabajadores, a quienes supervisan, las cumplan. A ello se añade que según se relata en el ordinal probatorio octavo y se añade con valor fáctico al final del fundamento jurídico tercero, ambos trabajadores 'tenían la formación, la experiencia y los medios de seguridad necesarios', pese a lo cual 'no cumplieron con el procedimiento de labor de apeo ni siquiera poniéndose el casco de seguridad', añadiéndose en cuanto a tal procedimiento de trabajo que el trabajador accidentado, quien ahora recurre, 'era un profesional con experiencia en la labor, y que con absoluto conocimiento del procedimiento, no se colocó el casco de seguridad obligatorio, no respetó el perímetro de seguridad, no usaron ni él ni el compañero cuerdas, usando las manos para desplazarlo o hacerlo caer, lo cual no es lo oportuno, con la mala fortuna que cayó el tronco rebotando y golpeándole en la cabeza. En modo alguno, el actor ha acreditado que se le diera por la empresa o cualquier persona al cargo, la orden que el trabajo se realizara de la manera que indica.' Culpa exclusiva del propio trabajador accidentado que sin duda es la que determinó que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no se levantara acta de infracción, al no apreciar que hubiera vulneración de ninguna norma alguna de prevención de riesgos laborales, pues el Plan de Prevención estaba realizado y vigente, contenía la Instrucción Técnica de Prevención ITP-01 sobre apeo de árboles y troncas, el cual era perfectamente conocido por el recurrente, que tenía la formación necesaria y experiencia en dicha labor, además de contar con los EPI necesarios, entre ellos el caso de seguridad, que no utilizó, y además era por su categoría el encargado de cumplir y hacer cumplir tales prevenciones.

En definitiva, no apreciamos que al haberlo entendido así la sentencia de instancia haya incurrido en infracción de la doctrina jurisprudencial que se invoca, por lo que se impone su confirmación con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al trabajador recurrente, vencido en el recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña María Jesús Chamizo Galavís, en nombre y representación de don Lucio , contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, recaída en autos n.º 838/2014 sobre reclamación de daños y perjuicios promovidos por dicho recurrente contra TRATAMIENTOS AGRÍCOLAS BRENES, S.L., don Nemesio , don Paulino , doña Encarna y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., confirmamos dicha sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-