Sentencia Social Nº 1484/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1137/2006 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01484/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101194, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001137 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Mariana

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000501

/2005

SENTENCIA Nº: 1484/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a trece de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001137 /2006, formalizado por el Letrado CELIA DE LA FUENTE GÓMEZ, en nombre y representación de Mariana , contra la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000501 /2005, seguidos a instancia de Mariana frente a INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de febrero de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, nacida el 22 de Mayo de 1957, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de dependienta.

2º.- El día 19 de Mayo de 2003 inició situación de incapacidad temporal; habiendo sido formulada solicitud de afección a invalidez permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º.- Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: Distimia y consumo perjudicial de alcohol (tto aversivo en CSM). Ingreso U.H.P. en 11-04 por ideas autolíticas. Fibromialgia. Varices M.I. izdo pendiente intervenir. IQ varices MID en 05/04 con varicoflebitis post con explorac. Anodina actual. Diabetes Mellitus. Hipertrigliceridemia.

4º.- fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 15 de Marzo de 2005.

5º.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 638,99 Euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en los veintitrés informes médicos aportados en su ramo de prueba emitido unos por la sanidad publica y otros por facultativos de la medicina privada. Tal pretensión revisoría resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de distimia, de fibromialgia, de varices y de diabetes mellitus sin que las referencias a dolencias de tipo ostearticular que figuran en varios de dichos informes sean relevantes en razón a lo que luego se dirá al entrar en el ámbito del derecho, por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal en cuestión y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal del art 191 c) LPL se denuncia la infracción del art. 137-5 LGSS censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador ,pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si, en su caso, como total para su profesión habitual",por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que el demandante presenta un cuadro de distimia y consumo perjudicial de alcohol, precisando en noviembre de 2004 un ingreso en una unidad hospitalaria psiquiatrita ante ideación autolitica con problemática familiar por fallecimiento de un hermano(f. 88 ) sin que actualmente se aprecie sintomatología de tipo psicótico ni ansiedad (f.73 ) y en cuanto al consumo de alcohol decir que sigue tratamiento aversivo frente al mismo directamente administrado en su centro de salud mental.

De otro lado esta diagnosticada de fibromialgia habiendo declarado esta Sala que la mera constatación del diagnostico referencial no es elemento suficiente para establecer de forma automática el carácter incapacitante de esta enfermedad sino que al tratarse de una patología cuyo elemento definidor es el dolor generalizado de carácter esquelético muscular deben constatarse el numero de puntos afectados señalando los criterios diagnósticos establecidos que deben encontrase 11 de 18 puntos para su diagnostico y en este orden de cosas en el recurso se alega que tiene 12 puntos positivos basándose en el informe de una clínica privada obrante al f. 89, mas es lo cierto que en el emitido por el servicio de reumatología de un centro hospitalario publico fechado en noviembre de 2005 (f.83 ) se hace referencia a puntos de fibrositis positivos sin concretar el numero de ellos mientras que en el informe de síntesis se dice que la paciente refiere dolor a presión en cualquier punto con ligero aumento de intensidad en puntos fibromialgicos pero sin llegar a ser respuestas tipo gatillo (f. 73 ) a lo que debe añadirse que la movilidad general esta conservada al igual que los reflejos osteotendinosos sin que se aprecien amiotrofias, y en fin, presenta varices esenciales pero esta pendiente de una intervención y en a exploración no hay signos de flebitis actual ni cambios troficos llamativos, de modo que en definitiva el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mariana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.