Sentencia Social Nº 1484/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 914/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 1.484/2012

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a trece de Junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 914/2012, interpuesto por D. Lucio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén fecha 10 de Febrero de 2.012 en Autos núm. 462/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Lucio sobre prórroga de subsidio de desempleo contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 10 de Febrero de 2.012 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Don Lucio , mayor de edad, vecino de Rus (Jaén), con D.N.I. nº NUM000 solicitó y le fue reconocido desde 7.04.09 subsidio de desempleo para menores de 45 años con cargas familiares hasta 6.10.2009, renovables hasta los 540 días.

2º.-Con fecha 9.06.2009 el actor fue contratado por la empresa Estructuras San Blas, S.L, dedicada a la actividad de construcción, para prestar servicios con la categoría profesional de oficial de 1ª albañil, no consta la fecha de extinción de la relación laboral.

La sentencia dictada el 23.06.2010 por el Juzgado de lo Social n.2 de esta ciudad , confirmada por el TSJA, confirma la denegación por la Mutua al actor de la prestación

Derivada de su baja médica iniciada el 15.06.2009, al apreciar fraude del actor en dicha contratación por lesiones prexistentes y contiene, entre otros, los siguientes hechos probados: 'II.- El día 15 junio 2009 causó baja por enfermedad común (folio 10), con un diagnostico de 'dermatitis por causa no especificada'. Por el facultativo del SAS D. Alejo se emitieron los 20 partes de confirmación que constan en autos a los folios 11 a 30. El actor ha estado de baja médica hasta el día 11 febrero 2010 (folio 81).

III.- Solicitado el pago directo de las prestaciones de incapacidad temporal a la Mutua Fremap, esta denegó el pago por no haber transcurrido 6 meses desde el alta médica emitida por la Inspección Médica, el 18 febrero 2009 (folio 31), así como por la existencia de enfermedad preexistente al inicio de la relación laboral (folio 32).

IV.- El actor había estado de baja desde el 20 junio 2007, y el 18 de febrero 2009 se emitió resolución denegatoria de incapacidad permanente, tras haber agotado el periodo máximo de 18 meses en situación de incapacidad temporal.

Con fecha 7 noviembre 2008 se resolvió (folio 149) sobre la contingencia de la baja de 20 junio 2007, declarándola como enfermedad común, haciendo responsable de la misma a la mutua Maz. Interpuesta reclamación previa por el actor, pues consideraba que la contingencia debía ser enfermedad profesional o accidente de trabajo, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 5 diciembre 2008 (folios 154 y 155).

El diagnostico de la baja de 20 junio 2007 era de 'alergia sin especificar' (folio 156).

Cuando se produjo la baja de 20 junio 2007 el actor estaba trabajando para la empresa Construcciones Metálicas Garo S.L., que tenia las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua MAZ, desde el día 13 del mismo mes de junio 2007.

V.- En la solicitud de cambio de contingencia de la baja de 20 junio 2007, deducida el 28 noviembre 2007, el actor alegaba (folio 164) que el día anterior a la baja se había producido una reacción alérgica durante el proceso de soldadura realizado en el taller, que se agravó en las horas posteriores y motivó que tuviera que acudir a urgencias.

VI.- El día 13 marzo 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social 3 de Jaén, autos 1/09 (folios 221 a 223), sobre declaración de contingencias, y en el hecho probado tercero se hacia constar que 'el actor desde el día 14 octubre 1991 estaba diagnosticado con posible sensibilización cutánea al cromo, bálsamo del Perú y colofone, debiendo evitar cualquier contacto con estas sustancias'. La sentencia fue desestimatoria de las pretensiones del actor, y declaraba que 'queda acreditado en autos que el actor desde el año 1991, es decir, hace más de 16 años, viene padeciendo este tipo de alergia, sin que se haya acreditado su trabajo en empresas del sector, y conociendo él perfectamente tal alergia'.

VII.-Por resolución del INSS de 18 septiembre 2009 (folio 34) se resolvió que la baja médica de 15 junio 2009 emitida por el facultativo del SAS tenia efectos económicos al tratarse de distinta patología que la baja anterior, por la que percibió las prestaciones correspondientes hasta el plazo máximo de duración.

VIII.- El actor había accedido a la firma del contrato con la empresa Estructuras San Blas S.L. tras su inscripción e el INEM, siendo contratado el 11 junio 2009 (folio 8) tras habérsele notificado el 4 junio anterior (folio 278) por el INEM que debía acudir al proceso de selección previo.

IX.- El día 8 junio 2009 (día anterior a la firma del contrato de trabajo), el actor fue atendido en el Servicio de Dermatología del Complejo Hospitalario de Jaén, para revisión (folio 325), y en el apartado de anamnesis se hacia constar 'el dorso de las manos está peor en la actualidad', y el juicio clínico 'eccema de contacto' (692.9 dermatitis por causa no especificada).

El diagnostico de la baja de 15 junio 2009 era 'dermatitis por causa no especificada, código 692.9'.

3º.-El actor ha sido declarado por resolución del INSS de 16.06.2010 en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, ante el cuadro clínico residual de 'eczema de contacto crónico constitucional, en manos y pies bilateral, sensibilización al anisakis y látex, cromo, níquel, cobalto, tiurán, carbas, colofonia y bálsamo del pelo'.

4º.-El actor solicitó con fecha 15.02.2011 la reanudación del subsidio de desempleo desde el 9.06.2009 a 15.06.2010.

Por resolución del SPEE de fecha 2.05.11 se deniega la solicitud de reanudación del subsidio por desempleo, por haberla presentado fuera de plazo.

Disconforme con la anterior resolución la parte actora interpuso reclamación administrativa previa el 13.04.2011, que fue desestimada por nueva resolución de fecha 17.05.2011.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la actora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgado de instancia comenzando por su ordinal segundo a fin de que en el relato que en el mismo se transcribe y en concreto en su ordinal sexto se sustituya su inciso final '...y conociendo él perfectamente tal alergia'. Por la siguiente afirmación ' ...y no conociendo tal alergia hasta fecha 16.6.2010 en que previo a las pruebas pertinentes se determina que el cuadro clínico es eczema de contacto crónico constitucional en manos y pies bilateral sensibilización al anisakis y látex, cromo, níquel, cobalto, tiuran, carbas, colofonía y bálsamo del Perú.

Invoca en sustento de la revisión interesada la resolución del INSS reconociéndole la IPT y dictamen propuesta previo obrantes a los folios 165 y 166 de las actuaciones.

En relación con tales motivo de revisión fáctica, tiene señalado esta Sala que de la prueba hábil que al efecto se invoque para justificar la pretendida revisión fáctica debe tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa, siendo así que en el presente caso la revisión se interesa del relato de probados de la Sentencia en su día dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Jaén luego confirmada por esta Sala en su sentencia de 15.12.2010 , además por referencia a otro pronunciamiento jurisdiccional, por lo que no concurre esta última exigencia de tratarse de una cuestión dubitativa, dado que no puede reflejar ni más ni menos que lo que en su día estimó acreditado sin que sea ya en modo alguno susceptible de variación.

El fracaso de dicha revisión, lleva aparejada igualmente la de la pretendida adición de un nuevo hecho probado (el quinto) que acto seguido se interesa, haciendo constar que 'El actor en el momento de ser contratado por la empresa Estructuras San Blas, tras haber efectuado al INEM oferta genérica, no conocía ni tan siquiera la alergia cutánea al anisakis, latex, niquel, cobalto, tiuran y carbas, elementos que se encuentran en el cemento y el látex en los guates de protección, con sustento además en la misma documental invocada para la revisión precedente y que en definitiva, lo que en cualquier caso vienen a poner de manifiesto en el mejor de los casos, es la ignorancia en cuanto a alguno de los concretos componentes desencadenantes de la alergia pero no el desconocimiento de la misma, extremo que en cualquier caso queda desvirtuado por lo ya considerado en su día al respecto en la meritada Sentencia del Jdo. Social 2.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procedimental se interesa la adición de dos nuevos hechos (sexto y séptimo), el primero de ellos haciendo constar, que 'Es en fecha 15.12.2010 cuando se declara por el TSJA que el contrato suscrito con la empresa Estructuras San Blas S.L se verifica en fraude de ley y se invalida en consecuencia al mismo, absolviendo a la Mutua Fremap a la obligación del pago de la incapacidad temporal'. Lo que resulta intrascendente dado que ya el ordinal segundo del relato de probados de la sentencia recurrida hace alusión a tal pronunciamiento aunque sin constatación de su fecha, que por otro lado no viene sino a confirmar la Sentencia en su día dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Jaén que ya apreciaba fraude del actor en su contratación por lesiones preexistentes.

Debe obtener pronunciamiento desestimatorio, la adición del ordinal (séptimo) que como se dijo igualmente se interesa, a fin de que se haga constar, que 'la duración de la relación laboral con la empresa Estructuras San Blas SL tuvo una duración desde 10.6.2009 a 22.6.2009' sustentada en la documental obrante al folio 50 y 109 de las actuaciones y ello a la vista de la doctrina inicialmente expuesta, por cuanto una cosa es la efectiva prestación servicial que en su día se llegó a efectuar para la meritada empresa y otra distinta, es que la misma se viera truncada por la baja laboral, sin que ninguna de ambas pruebas (hoja de salario y hoja interna de la Entidad Gestora obrante en el expediente), acredite en los términos exigidos el pretendido error del Juzgador de instancia al respecto.

TERCERO.-Al amparo ya del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia por la recurrente, infracción de lo dispuesto en el artículo 209.2 y 219.1 LGSS y art. 5.3 del Real Dto. 622/1985 del 2 de abril y art. 213 ª) y 219.2 LGSS aduciendo en síntesis al efecto, que no caber argumentar como hace la sentencia recurrida que no puede percibirse el subsidio porque estaba vigente la relación laboral de 9.6.2009 , pues la misma con la empresa quedó extinguida el 22 de junio del mismo año a lo que es de añadir, que cuando se declara y ratifica que el contrato está en presunto fraude de Ley es con la Sentencia de esta Sala de 15.12.2010 notificada a la recurrente el 24.12.2010 por lo que la sentencia se hizo firme el 10.1.2011 , por lo que si la solicitud del subsidio se llevó a cabo el 15.2.2011 contando los 15 días que tiene el trabajador para solicitar la prestación podrían darle como consumidos 15 días pero no la totalidad del período.

En definitiva continúa razonando, si se encontraba en situación de subsidio con 540 días reconocidos y se le dirigió oferta genérica de empleo por el INEM y no sabiendo la totalidad de los materiales a los que es alérgico, pues éstos los llega a conocer en fecha 16.6.2010 accedió lógicamente al trabajo pues lo contrario supondría la pérdida del subsidio, por lo que si se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 15.6.2010 al 16.6.2010 que se declaró la IPT sin cobrar el subsidio correspondiente y cuando solicitó el subsidio de desempleo al declararse que el contrato de trabajo se había llevado a efecto en fraude de ley, no se le puede denegar el subsidio ahora pretendido por haber presentado la solicitud fuera de plazo, al haberse hecho firme el fraude a la contratación el 10.1.2011 por Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre anterior.

El argumento expuesto y esgrimido por la recurrente, no puede ser compartido por esta Sala por cuanto la misma en su Sentencia ya referida de 15.12.2010 sobre los hechos reflejados en el ordinal segundo del relato de probados de la sentencia ahora combatida razonaba al efecto en su fundamento jurídicos tercero sobre razonamientos análogos a los ahora expuestos como se verá, que 'TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se denuncia en el cuarto motivo, la infracción por interpretación errónea del artículo 132.1 a) de la LGSS , al considerar que a la vista de los datos que han de declararse probados, es difícil presumir como se hace en la Sentencia recurrida, que el actor accediera al trabajo en Estructuras San Blas SL con el único y deliberado propósito de lucrar las prestaciones de incapacidad temporal, ya que su contratación fue genérica, suponiendo la negatividad a la disponibilidad para esta oferta de empleo la pérdida de las prestaciones económicas y de los derechos derivados de su inscripción. Además se afirma que las dolencias que padecía (alergia con conjuntivitis) y que le afectaron a su trabajo en el año 2007 como oficial soldador en empresa de metalurgia, no tendrían por qué afectarle en una profesión nueva como la de oficial de la construcción, siendo además que la causa de la baja de 15 de junio de 2009 de dermatitis no especificada, ha sido considerada por el INSS como distinta a la anterior del año 2007, máxime cuando la baja iniciada en 15 de septiembre de 2009 ha desembocado en una resolución de incapacidad permanente total por enfermedad profesional. Y para la resolución de la censura de derecho que se hace, debe partirse que tal y como ha quedado acreditado tanto del relato de hechos probados como de los datos que con tal valor constan en el fundamento jurídico segundo, lugar inadecuado que no altera su naturaleza ( SSTS de la Sala de lo Social de 30 de enero de 1990 , 27 de julio de 1992 y 23 de febrero de 1999 ), resulta que:

a) el actor que había estado dado de baja desde el 20 de junio de 2007 con el diagnostico de alergia sin especificar con síntomas de conjuntivitis, llevando trabajando desde el 13 de junio de 2007 por cuenta de Construcciones Metálicas Garo SL que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Maz, disconforme con la resolución del INSS que determinó dicho proceso como enfermedad común tras agotar la vía previa interpuso demanda dictándose el 13 de marzo de 2009 Sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén en cuyo hecho probado tercero se hacía constar que el actor desde el 14 de octubre de 1991 estaba diagnosticado con posible sensibilización cutánea al cromo, bálsamo del Perú y colofone, debiendo evitar cualquier contacto con estas sustancias. En la misma sentencia se declaraba que el actor venía padeciendo este tipo de alergia desde hacia más de 16 años sin que acreditara su trabajo en empresas del sector y conociendo él perfectamente tal alergia. Tras agotar el período máximo de 18 meses en incapacidad temporal el 18 de febrero de 2009 se emitió resolución denegatoria de incapacidad permanente.

b) Tras su inscripción en el INEM el 4 de junio de 2009 se le notificó que debía acudir a proceso de selección previo. El 8 de junio de 2009 (día anterior a la firma del contrato de trabajo), el actor fue atendido en el Servicio de Dermatología del Complejo Hospitalario de Jaén, para revisión (en la anterior de abril de 2009 el actor había manifestado que su intención para ese verano era descansar y retomar su actividad en otoño). En el apartado de anamnesis se hacia constar el dorso de las manos está peor en la actualidad y el juicio clínico eccema de contacto (629.9 dermatitis por causa no especificada). Como consecuencia de dicha oferta genérica de empleo el 9 de junio de 2009 firmó contrato de obra o servicio por cuenta de Estructuras San Blas SL como oficial 2ª albañil prestando sus servicios desde el 10 de junio (miércoles) hasta el 15 de junio de 2009 (lunes) en que inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnostico de dermatitis por causa no especificada 692.9, habiéndose emitido 20 partes de confirmación hasta el 11 de febrero de 2010.

c) Solicitado a la Mutua FREMAP el pago directo de las prestaciones de incapacidad temporal correspondientes al proceso iniciado en 15 de junio de 2009 las mismas fueron denegadas en 22 de julio de 2009 por no haber transcurrido seis meses desde el alta médica de 18 de febrero de 2009 emitida por la Inspección Medica por agotamiento de 18 meses, dictando el INSS resolución el 18 de septiembre de 2009 resolviendo que la baja médica emitida el 15 de junio de 2009 por el facultativo del SAS tenía efectos económicos al tratarse de distinta patología que la baja anterior, acordando la Mutua FREMAP en 23 de septiembre de 2009 denegar las prestaciones económicas por ser la enfermedad preexistente al inicio de la relación laboral.

Y d) Previo dictamen propuesta del EVI de 3 de mayo de 2010 consta que con fecha 4 de mayo de 2010 se acepta íntegramente el contenido del dictamen en el que se elevó la calificación del actor como afecto de incapacidad permanente total por enfermedad profesional constando como fecha de la baja la de 15 de junio de 2009.

Ante estos datos, reveladores de que las lesiones dérmicas que dieron lugar a la incapacidad temporal del actor en 15 de junio de 2009 eran preexistentes al inicio de su trabajo como albañil en 10 de junio, que las mismas no sufrieron agravación por los tres días de trabajo y que el actor accedió a la contratación perfectamente consciente de no podía exponerse a agentes alergenos que estaban presentes en dicho trabajo, no puede entenderse que la Sentencia de instancia se haga acreedora a la denuncia por interpretación errónea del art. 132.1 a) de Ley General de la Seguridad Social , ya que de los mismos, se extrae la existencia de una conducta fraudulenta, encaminada, única y exclusivamente a obtener una prestación de incapacidad temporal, máxime cuando esta ha sido la conclusión del Magistrado de Instancia al que corresponde la apreciación del fraude de ley, de modo primordial, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo', de existencia del mismo habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, al no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción; sin que en este caso haya motivos para llegar a solución distinta a la mantenida en la Sentencia recurrida en aplicación del articulo 6.4 del Cc , ya que aunque se hayan modificado parcialmente los hechos, el actor contaba con documentación médica que le permitía justificar dada su falta de aptitudes físicas el rechazo de la oferta de empleo que se le hizo desde la oficina de empleo, dejándolo a salvo de posibles sanciones, no siendo obstáculo a la conclusión que aquí se confirma la concesión posterior de las prestaciones de incapacidad permanente total por enfermedad profesional que es compatible con la existencia de las lesiones preexistentes antes de la última contratación. Por todo ello el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado'.

CUARTO.-Constatada pues la existencia de una conducta fraudulenta, encaminada, única y exclusivamente a obtener una prestación de incapacidad temporal por cuanto el actor contaba con documentación médica que le permitía justificar, dada su falta de aptitudes físicas, el rechazo de la oferta de empleo que se le hizo desde la oficina de empleo, dejándolo a salvo de posibles sanciones, como se desprende de lo expuesto. Los argumentos de la recurrente no pueden ser compartidos, deviniendo en consecuencia como razona la sentencia de instancia, único responsable el recurrente de su actuar y de las consecuencias ahora combatidas, de haber presentado la solicitud fuera de plazo como le opone la recurrida, sin que ello comporte igualmente por tanto, valoración de otras circunstancias ajenas a tal motivo de denegación como se aduce, lo que comporta la desestimación del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucio contra la Sentencia dictada el día 10 de Febrero de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén , en autos en materia de prórroga de subsidio de desempleo, seguidos a su instancia frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.