Sentencia Social Nº 1484/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 93/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 000093/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a once de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1484 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000093/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000608/2012, seguidos sobre PRESTACIÓN POR CUIDADO DE HIJO, a instancia de Juan María , contra MUTUA ASEPEYO, NUEVA COMPAÑIA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA S.A. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente MUTUA ASEPEYO, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por DON Juan María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y NUEVA COMPAÑÍA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA S.A., revoco el acuerdo de ASEPEYO, de fecha 22-3-2012, sólo en cuanto a la fecha de finalización de la prestación reconocida al actor; condenando a ASEPEYO a reconocer y abonar al actor la prestación por cuidado de hijos menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, según base reguladora de 88,74 euros, por periodo del 7-02-12 al 2-08-12 y en el porcentaje del 99,9% hasta el 31-03-12 y del 50% desde el 1-04-12 al 2-08-12. Condeno igualmente a las demandadas NUEVA COMPAÑIA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA, S.A., y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. Circunstancias profesionales del demandante: El actor figura afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General viniendo prestando servicios para LA NUEVA COMPAÑÍA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA SA, siendo su antigüedad desde el 25-1-1999, su categoría profesional de Grupo 5 y salario de 2.398,82 € mensuales. La referida empresa se encuentra asociada a la mutua demandada.SEGUNDO. Circunstancias personales: I-. El demandante es padre de un niño llamado Domingo , nacido el NUM000 -1997. II-. Domingo fue diagnosticado de Enfermedad de Crohn fistulizante, habiendo requerido ingresos hospitalarios recurrentes desde hace varios años.III-. La madre del hijo del actor trabaja por cuenta ajena.TERCERO. I. Ingresos hospitalarios:Desde mayo de 2011, el hijo del actor ha tenido los siguientes ingresos hospitalarios:-Desde el 17-5-11 al 23-5-11 en el Hospital Generalde Alicante por recaída de su enfermedad crónica.-Desde el 27- 7-11 a 14-8-11, para intervención quirúrgica en la Paz (Madrid).-Desde 27-8-11 a 8-9-11, en La Arrixaca de Murcia y traslado posterior al Hospital General de Alicante, con diagnóstico de infección. En el informe del alta se indicaba que ésta era por 'curación o mejoría' y que 'actualmente precisa de cuidados permanentes domiciliarios'.-Desde 7-2-12 al 16-2-12en el Hospital Generalde Alicante. Ingresó por brote moderado de enfermedad de Crohn. Con el alta se le fija una revisión, en consultas externas del Hospital, para el 24-02-12 y se le pauta un amplio tratamiento farmacológico a seguir.II. Revisiones médicas del hijo del actor tras el último ingreso hospitalario:-24-02-12 Hospital Generalde Alicante. En el informe médico consta 'De momento actividad diaria normal salvo deporte en cualquiera de sus ámbitos'. Continúa con tratamiento farmacológico y se le cita para el 9-03-12.-29-02-12 La Paz (Madrid)-9-03-12 Hospital Generalde Alicante. Continúa con tratamiento farmacológico-13-04-12 Hospital Generalde Alicante. Se le retiran algunos medicamentos y continúa con tratamiento farmacológico.-25-05-12 Hospital Generalde Alicante. Continúa con tratamiento farmacológico-23-07-12 Hospital Generalde Alicante. Se le retira un medicamento.CUARTO. Solicitud de reducción de jornada para el cuidado de su hijo:I.El actor solicitó a la empresa codemandada reducción de jornada en un 75% que le fue reconocido en fecha 9-05-11, fijándose la distribución de jornada en periodos continuos acumulados hasta el 30-09-11.II. En fecha 16-08-11 el actor solicitó de la empresa demandada reducción de jornada del 100% III. En fecha 23-8-11 dirigió nuevo escrito a la empresa demandada en la que modificaba la solicitud de reducción que fijaba en el 99,9%.IV. En fecha 6-9-11 presentó escrito interesando la reducción de jornada del 75%, indicando que su hijo se encontraba ingresado por la mala evolución de su enfermedad.V. En fecha 28-9-11 el actor formuló nueva solicitud de reducción de jornada, especificando que en los periodos de '... ingresos hospitalarios y prescripcióndel Facultativo que lo lleva .... ',en un 99,9%, lo que fue recepcionado por la empresa especificándosele 'no conforme'.VI. En fecha 2-3-12 dirigió nuevo escrito a la empresa demandada en la que solicitaba la reducción de jornada que fijaba en el 99,9%.VII. Desde el 22-3-12 al 31- 3-12 el actor se encuentra a reducción de jornada al 99,9%.VIII. Desde el 1-4-12 al 2-8-12 el actor se encuentra a reducción de jornada al 50%.QUINTO. Solicitud de las prestaciones por cuidado, agotamiento de la vía previa y demanda: I-. El actor, ante el nuevo ingreso hospitalario de su hijo el 7-2-12, solicitó prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. II-. Dicha prestación fue reconocida por ASEPEYO, mediante acuerdo de 22-3-2012, según base reguladora de 88,74 euros y porcentaje del 99%. El periodo reconocido fue del 7-02-12 al 21-3-12. III. Frente a dicho acuerdo el actor formuló reclamación previa para que se le reconociera la prestación por el periodo de 7-02-12 hasta que su hijo necesite la atención directa, continua y permanente de sus progenitores. Posteriormente el actor formuló demanda que tuvo entrada en este Juzgado.SEXTO. Existen declaraciones médicas para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, de fechas 6-10-11, 2-12-11, 26-01-12, 10-02-12, 8/03/12, 8-05-12, 22-06-12, 24-08-12, que consideran como periodo estimado de duración de la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente por parte del progenitor 'indefinido' y ello referido a los meses desde octubre de 2011 a octubre de 2012.Dichas declaraciones han sido efectuadas por facultativos del servicio público de salud y responsables de la asistencia médica del menor.SEPTIMO. La base reguladora de la prestación por cuidado de hijos es de 88,74 euros diarios.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado por la representación de don Juan María , se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) para que se añada un párrafo adicional al hecho probado sexto,'a la vista de la propia testifical del actor que consta en el video de grabación del acto del juicio, así como los documentos obrantes en autos (documentos 71, 74, 75, 99)' que diga: 'El menor acude a consulta el 24 de febrero de 2012, 8 días después del alta médica de 16 de febrero de 2012 indicando el facultativo del Hospital General de Alicante 'de momento actividad diaria normal salvo deporte en cualquiera de sus ámbitos', el menor se encuentra escolarizado acudiendo a su instituto con normalidad, acudiendo a las revisiones posteriores de 13/04/12 (folio 74 de autos) indicando el facultativo que está bien y 24/05/12 (folio 75 de autos) indicando el facultativo que está estable'.

2. Como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas'. Por otra parte, la prueba testifical no tiene eficacia revisoria de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara, como tampoco lo tienen los documentos que están contradichos por otros como aquí sucede, máxime cuando los informes médicos en que se pretende basar la adición fáctica no constituyen declaraciones médicas para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, como sí lo son los documentos en que se apoya la sentencia de instancia para sentar la conclusión fáctica contenida en el hecho probado sexto. Se impone en consecuencia la desestimación del motivo a la vista de su propia fundamentación.

SEGUNDO1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando infracción de los artículos 2 y 7 del R.D. 1148/2011. Argumenta en síntesis que el subsidio reclamado y reconocido tiene como motivo compensar la pérdida de ingresos que los progenitores puedan sufrir al tener que reducir su jornada ante la necesidad de cuidar de manera directa, contínua y permanente a los hijos o menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento de la enfermedad, requisito que no se cumple salvo en los períodos en que el menor precise de nuevo ser hospitalizado o seguir tratamiento continuado en el domicilio, pero en ningún caso cuando el menor pueda hacer vida normal y se encuentre escolarizado ya que entonces no hay necesidad de cuidado directo, contínuo y permanente.

2.A tenor de lo dispuesto en el artículo 135 quater (párrafos primero y sexto) de la Ley General de la Seguridad Social , 'se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente', 'esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, contínuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años'.

3.Por su parte, el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, dispone en sus artículos 2.1 , 4.1 y 2 , y 7.1 y 3.b ) en lo que aquí interesa: A) 'A efectos de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del art. 37.5 ET lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto ...El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave'. B) 'Serán personas beneficiarias del subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave las personas trabajadoras, por cuenta ajena y por cuenta propia y asimiladas cualquiera que sea su sexo, que reduzcan su jornada de trabajo en, al menos, un 50 por 100 de su duración, siempre que reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en algún régimen del sistema de la Seguridad Social y acrediten los períodos mínimos de cotización exigibles en cada caso. El subsidio se reconocerá en proporción al porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo que disfruten las personas trabajadoras...Dentro de cada unidad familiar, ambas personas progenitoras, adoptantes o acogedoras deben acreditar que se encuentran afiliadas y en situación de alta en algún régimen público de Seguridad Social o sólo una de ellas, si la otra, en razón del ejercicio de su actividad profesional, está incorporada obligatoriamente a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional'. C) Se tendrá derecho al subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave a partir del mismo día en que dé comienzo la reducción de jornada correspondiente, siempre que la solicitud se formule en el plazo de tres meses desde la fecha en que se produjo dicha reducción. Transcurrido dicho plazo, los efectos económicos del subsidio tendrán una retroactividad máxima de tres meses. El subsidio se reconocerá por un período inicial de un mes, prorrogable por períodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, que se acreditará mediante declaración del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la asistencia médica del menor, y, como máximo, hasta que éste cumpla los 18 años. Cuando la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor, según se acredite en la declaración médica emitida al efecto, sea inferior a dos meses, el subsidio se reconocerá por el periodo concreto que conste en el informe. D) El subsidio se extinguirá: '...b) Por no existir la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, debido a la mejoría de su estado o a alta médica por curación, según el informe del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la asistencia sanitaria del menor.'

4.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) El actor figura afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General viniendo prestando servicios para LA NUEVA COMPAÑÍA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA SA, siendo su antigüedad desde el 25-1-1999, su categoría profesional de Grupo 5 y salario de 2.398,82 € mensuales. La referida empresa se encuentra asociada a la mutua demandada. B) El demandante es padre de un niño llamado Domingo , nacido el NUM000 -1997,que fue diagnosticadp de Enfermedad de Crohn fistulizante, habiendo requerido ingresos hospitalarios recurrentes desde hace varios años. La madre del hijo del actor trabaja por cuenta ajena. C) Ingresos hospitalarios: Desde mayo de 2011, el hijo del actor ha tenido los siguientes ingresos hospitalarios: -Desde el 17-5-11 al 23-5-11 en el Hospital General de Alicante por recaída de su enfermedad crónica.-Desde el 27-7-11 a 14-8-11, para intervención quirúrgica en la Paz (Madrid). -Desde 27-8-11 a 8-9-11, en La Arrixaca de Murcia y traslado posterior al Hospital General de Alicante, con diagnóstico de infección. En el informe del alta se indicaba que ésta era por 'curación o mejoría' y que 'actualmente precisa de cuidados permanentes domiciliarios'.-Desde 7-2-12 al 16-2-12 en el Hospital General de Alicante. Ingresó por brote moderado de enfermedad de Crohn. Con el alta se le fija una revisión, en consultas externas del Hospital, para el 24-02-12 y se le pauta un amplio tratamiento farmacológico a seguir. Revisiones médicas del hijo del actor tras el último ingreso hospitalario: -24-02-12 Hospital General de Alicante. En el informe médico consta 'De momento actividad diaria normal salvo deporte en cualquiera de sus ámbitos'. Continúa con tratamiento farmacológico y se le cita para el 9-03-12. -29-02-12 La Paz (Madrid) -9-03-12 Hospital General de Alicante. Continúa con tratamiento farmacológico -13-04-12 Hospital General de Alicante. Se le retiran algunos medicamentos y continúa con tratamiento farmacológico.-25-05-12 Hospital General de Alicante. Continúa con tratamiento farmacológico -23-07-12 Hospital General de Alicante. Se le retira un medicamento. D) Solicitud de reducción de jornada para el cuidado de su hijo: El actor solicitó a la empresa codemandada reducción de jornada en un 75% que le fue reconocido en fecha 9-05-11, fijándose la distribución de jornada en periodos continuos acumulados hasta el 30-09-11. En fecha 16-08-11 el actor solicitó de la empresa demandada reducción de jornada del 100%. En fecha 23-8-11 dirigió nuevo escrito a la empresa demandada en la que modificaba la solicitud de reducción que fijaba en el 99,9%. En fecha 6-9-11 presentó escrito interesando la reducción de jornada del 75%, indicando que su hijo se encontraba ingresado por la mala evolución de su enfermedad. En fecha 28-9-11 el actor formuló nueva solicitud de reducción de jornada, especificando que en los periodos de '... ingresos hospitalarios y prescripción del Facultativo que lo lleva .... ',en un 99,9%, lo que fue recepcionado por la empresa especificándosele 'no conforme'.En fecha 2-3-12 dirigió nuevo escrito a la empresa demandada en la que solicitaba la reducción de jornada que fijaba en el 99,9 %. Desde el 22-3-12 al 31-3-12 el actor se encuentra a reducción de jornada al 99,9%. Desde el 1-4-12 al 2-8-12 el actor se encuentra a reducción de jornada al 50%.E) El actor, ante el nuevo ingreso hospitalario de su hijo el 7-2-12, solicitó prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Dicha prestación fue reconocida por ASEPEYO, mediante acuerdo de 22-3-2012, según base reguladora de 88,74 euros y porcentaje del 99%. El periodo reconocido fue del 7-02-12 al 21-3-12. Frente a dicho acuerdo el actor formuló reclamación previa para que se le reconociera la prestación por el periodo de 7-02-12 hasta que su hijo necesite la atención directa, continua y permanente de sus progenitores. F) Existen declaraciones médicas para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, de fechas 6-10-11, 2-12-11, 26-01-12, 10-02-12, 8/03/12, 8-05-12, 22-06-12, 24-08-12, que consideran como periodo estimado de duración de la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente por parte del progenitor 'indefinido' y ello referido a los meses desde octubre de 2011 a octubre de 2012. Dichas declaraciones han sido efectuadas por facultativos del servicio público de salud y responsables de la asistencia médica del menor.

5.Con tales antecedentes, y partiendo de la gravedad no discutida de la enfermedad padecida por el hijo menor del actor, se impone la desestimación del motivo, por cuanto estimamos cumplido el requisito exigido por la normativa invocada como infringida, al haberse acreditado mediante declaración del facultativo del Servicio Público de Salud , responsable de la asistencia médica del menor la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del mismo, de modo indefinido a partir de los tiempos de referencia, y sin que conste la inexistencia de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, debido a la mejoría de su estado o a alta médica por curación, de acuerdo con lo expresamente instituído en el artículo 7.3.b) del RD 1148/2011, de 29 de julio .

TERCERO. 1. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

2.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 LJS, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, manteniéndose el aval constituído.

3.Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, determinándose en 600 euros el importe de los honorarios del Letrado impugnante.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche, el día 28 de junio de 2013 en proceso sobre prestaciones por cuidado de hijos seguido contra la misma, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y NUEVA COMPAÑÍA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA S.A., a instancia de don Juan María y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiéndose mantener el aval constituído..

Se condena a la parte recurrente a que abone en concepto de honorarios al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0093 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.