Sentencia SOCIAL Nº 1484/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 653/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2019 0001692

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000653 /2020-MRA

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000546 /2019

RECURRENTE/S D/ña Vidal

ABOGADO/A:MARTA PAZ QUINTELA

RECURRIDO/SOBENFIELD SL

ABOGADO/A:MARIA PILAR COBAS FERREIRO

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 653/2020, formalizado por la letrada Dª Marta Paz Quintela, en nombre y representación de D. Vidal, contra la sentencia número 544/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 546/2019, seguidos a instancia de D. Vidal frente a OBENFIELD SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Vidal presentó demanda contra OBENFIELD SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 544/2019, de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ÚNICO.-1) o demandante prestou servizos para a demandada desde o 23 de xaneiro de 2013, concontrato de traballo por tempo indefinido, a tempo completo, 40 horas semanales de luns a domingo, con categoría de peón; 2) o salario ascende a 1117,47 euros brutos mensuais; 3) o actor remitiu comunicación á empresa o 22 de xuño de 2018, recibida o 25 de xuño de 2018, na que interesaba o abono de salario en conta bancaria ES38 2080 0148 6330 0022 5284 de Abanca; 4) o actor presentou denuncia en Inspección de Traballo o 17 de setembro de 2018 que deu lugar a procedemento 27-0002578-18 con requerimento á empresa para abonar puntualmente o salario; 7) o 31 de maio de 2019 a empresa comunicou despedimento ao actor con data de 15 de xuño de 2019; 8) consta conta de explotación de apertura a decembro 2018, resultado de explotación -11684,85 euros, resultado do exercicio -13688,21 euros; 9) consta declaración de imposto de sociedades de 2017 con resultado de conta de perdas e ganancias - 25738,18 euros

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo a demanda

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Vidal formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/03/2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda y absuelve a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en ellos siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP único en su apartado 4 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'El actor presentó denuncia ante la Inspección de trabajo el 17 de septiembre de 2018 que dio lugar al procedimiento 27-0002578-18, la empresa fue citada a comparecencia ante la inspección de trabajo el 03-12-2018, la empresa en su comparecencia ante inspección de trabajo no manifestó la existencia de motivos económicos que motivasen o justificasen el incumplimiento del articulo 29del ET ,la empresa fue requerida por inspección de trabajo en fecha 03/12/2018 para que procediese al pago puntual de las nóminas al trabajador.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación/Adición al HDP único apartado 4 a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo al final con el siguiente texto: 'después del requerimiento de inspección de trabajo a la empresa esta procede al despido del trabajador vulnerando su principio de indemnidad'..

3.- En tercer lugar interesa la Adición al HDP único y que se adicione un nuevo apartado con el siguiente texto: 'Tras el despido del actor la empresa cuenta con trabajadores sin estar dados de alta en la seguridad social y estos vienen a realizar el trabajo que hasta la fecha de despido desarrollaba el actor para la empresa demandada'.

4.- En último lugar interesa que se adicione en el HDP único un nuevo apartado con el siguiente texto: 'la empresa en el momento de comunicar el despido al actor, no puso a disposición del citado la indemnización derivada del despido objetivo comunicado, disponiendo de liquidez económica para ello'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones / adiciones interesadas, por lo que se refiere a la primera y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 113, 114,115, 116, 157, 53, 54 y 55 de los autos; dicha pretensión la sala estima que puede prosperar al resultar su contenido de los documentos invocados y hábiles al efecto, excepto la frase de contenido negativo: 'la empresa en su comparecencia ante la inspección de trabajo no manifestó la existencia de motivos económicos que motivaran o justificasen el requerimiento..' y ello por cuanto que los hechos negativos o de contenido negativo no deben figurar en el relato factico.

Por lo que se refiere a la segunda de las adiciones interesadas, la sala estima que tampoco puede prosperar con la redacción propuesta, pues si bien es cierto que el requerimiento de la inspección se produjo en diciembre de 2018 y la carta de despido es de fecha 31 de mayo de 2019, la afirmación de que la empresa procedió al despido del trabajador vulnerando su principio de indemnidad, es conclusivo-valorativa y predeterminante del fallo y con tal carácter no debe figurar en el relato factico.

Por lo que se refiere a la adición relativa a la existencia de trabajadores en la empresa OBENFILED SL sin estar dados de alta en la seguridad social , y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos a los folios 173 a 197, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que aun cuando la recurrente señala que se apoya en informe pericial, lo cierto es que se apoya en informe de detectives privados, que aun cuando fuere ratificado a presencia judicial, no tiene carácter de prueba pericial, sino que se trata de una testifical en su caso ratificada, manifiestamente inhábil a efectos revisorios.

Por lo que respecta a la última de las adiciones interesadas, la no puesta a disposición del actor de la indemnización en el momento de comunicarle el despido y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 19, 123 y 157 de los autos, a saber extracto bancario , la misma estima la sala que ha de prosperar, si bien no con la redacción pretendida, sino con la siguiente redacción que es la que resulta del contenido literal de los documentos invocados: 'la empresa en el momento del despido (finiquito adjunto a la carta) reconoce al actor una indemnización en cuantía de 5.247,77 euros, que fue abonada en cuatro mensualidades en junio, julio, agosto y septiembre, cada una de ellas por importe de 1210,30 euros.

TERCERO:La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en el articulo 55.5 del ET, alegando en esencia que el despido del que fue objeto el trabajador tiene como única causa que el trabajador remitió carta a la empresa solicitando el abono de la nómina a través de transferencia bancaria debido a las discrepancias entre las cantidades reflejadas en nómina y las abonadas, y tras la comunicación la empresa dejo de abonarle puntualmente las nóminas y ante lo cual el trabajador presentó denuncia en la inspección de trabajo, siendo la empresa citada a comparecer ante la inspección el 3/12/2018 ante la inspectora, y la inspectora levanta acta de requerimiento y apercibe a la empresa para el cumplimiento de los reglado en el art 29del ET( abono puntual del salario pactado), bajo apercibimiento que de no hacerlo se procederá a sanción económica, y tras varios meses después del requerimiento en mayo de 2019 la empresa le despide alegando causa objetivas, por lo que estima que el despido es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador al solicitar a la empresa el pago puntual de las nóminas y por transferencia, es decir al solicitar el trabajador el cumplimiento del artículo 29 del ET.

Denuncia que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993, 21/1992, 197/1990, 187/1990, 135/1990, 114/1989, 166/1988, 104/1987, 88/1995, 47/1985, 94/1984 y 38/1981), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003, de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 66/2002, de 21 de marzo; 90/1997, de 6 de mayo; 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido (en este caso la actuación empresarial) obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993, 135/1990 y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada. La decisión empresarial será, así válida, cuando se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental... el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993).

2.- Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937], 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], 3/2006, de 16 de enero, FJ 2 y 183/2015, de 10 de septiembre), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores ]. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2) (la denuncia ante la Inspección de Trabajo se considera como tal por la jurisprudencia,) pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

Igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998207; Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

La sentencia recurrida ha rechazado la declaración de nulidad del despido, por cuanto que considera que no puede ser estimada, y estima acreditada la situación económica negativa con pérdidas en 2017 y 2018.

De tal criterio discrepa el trabajador recurrente afirmando la existencia de indicios suficientes de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24.1 de la CE).

El artículo 181.2 de la LRJS ha venido a dar entrada en la regulación de la prueba sobre la vulneración de derechos fundamentales a la doctrina constitucional sobre la inversión de la carga de la prueba y establece que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas o de su proporcionalidad.

Conforme al citado precepto, a la parte que alega la vulneración corresponde la carga de la prueba sobre la existencia de indicios de la misma, indicios que han de ser razonables, pues conforme reitera la doctrina constitucional ' el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas (la denuncia ante la Inspección de Trabajo se considera como tal por la jurisprudencia) representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del artículo 24.1 de la CE, pero no un indicio de vulneración de tal derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto' (FJ 6 de la sentencia del TC de fecha 10 de Septiembre del 2015, nº 183/2015, recurso 155/2013 y las que en ella se citan).

Tal doctrina del Tribunal Constitucional tiene su reflejo en la redacción del artículo 96.1 de la LRJS cuando exige para que proceda la inversión de la carga de la prueba que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de 'indicios fundados'.

Pues bien en el supuesto de autos para resolver esta cuestión y determinar si existen o no indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, en concreto de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad, ha de partir la sala de los hechos probados, tanto de los que figuran en el relato factico , como de los adicionados, tras prosperar en parte la revisión fáctica instada por el recurrente , de los que cabe extraer los siguiente datos: 1) el actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 23 de enero de 2013 con contrato indefinido a tiempo completo, 40 horas semanales de lunes a domingos con categoría de peón y salario de 1117,47 euros mensuales, 2.)El actor remitió comunicación a la empresa el 22 de junio de 2018 e, recibida el 25 de junio de 2018en la que interesaba el abono de salario en cuenta bancaria ES38 20280 0148 6330 0022 5284 de Abanca. 3) el actor presentó denuncia ante la inspección de trabajo el 17 de septiembre de 2018, la empresa fue citada ante la inspección de trabajo el 3-12-2018, la empresa fue requerida por inspección de trabajo en fecha 3-12-2018 para que procedieses al pago puntal de las nóminas del trabajador. 4) el31de mayo de 2019 la empresa comunico el despido al actor con fecha de 15 de junio de 2019.

Partiendo de tales datos, el hecho de que el trabajador demandante remitieses comunicación a la empresa interesando que se le abonase el salario en cuenta bancaria, tras lo cual la empresa empezó a abonarle el salario con retraso, lo cual motivo la denuncia del trabajador ante la inspección de trabajo, ante lo cual la inspección requirió a la empresa en 3 de diciembre de 2018 para que procediese al pago puntual de las nóminas del trabajador, constituye, a criterio de esta sala, indicio suficiente de que el despido del demandante fuera consecuencia de la misma, dada la proximidad entre la fecha de la denuncia y la de la comunicación de despido. A ello hay que añadir que es igualmente relevante el contenido de la denuncia que el actor presenta ante la Inspección de Trabajo, (retraso en el pago del salario tras haber solicitado a la empresa el abono del salario en cuenta bancaria. De ello se ha de concluirla existencia de un indicio fundado de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de garantía de indemnidad.

Y así una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas o de su proporcionalidad. Lo cual nos lleva al examen del siguiente motivo del recurso,

CUARTO:La recurrente en el segundo de los motivos del recurso, también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art 51.1 del ET en relación con el art 52.c) del ET, por cuanto que la empresa alega como causas del despido causas económicas, por disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, pero del tenor de los preceptos citados se deduce que el mismo no concreta el parámetro temporal en el que ha de producirse la disminución de los ingresos ordinarios o las ventas, y la norma exige justificar que se hayan producido durante tres trimestres consecutivos, y sea inferior a igual periodo del trimestre anterior, y en el supuesto de autos no puede entenderse acreditada la causa económica del despido, pues consta que la carta hace alusión al descenso del nivel de ventas, y alude a una situación contable de los ejercicio 2016, 2017 y 2018, pero no aporta ningún dato del ejercicio 2019 y ello a pesar de que en el momento del despido ya se encontraba vencido el primer trimestre del ejercicio de 2019, estando a punto de vencer el segundo trimestre y la empresa ya tenía esos datos y no los recoge la carta de despido, y la ley no permite fundamentar un despido por causa económicas en una situación económica pasada.

Pues estas han de ser coetáneas al momento de, producirse el despido, es decir el año 2019 y sobre dicho año 2019 nada dice la carta, y señala además que si dichas perdidas existiesen la empresa lo hubieses comunicado a la inspección de trabajo cuando en diciembre de 2018 le requirieron para el abono puntual de la nómina al trabajador, y lo hubieses alegado como motivo y justificación de los pagos impuntuales , y ello evidencia que el despido es nulo y que deriva de la represalia de la denuncia interpuesta por el actor en la inspección de trabajo la cual derivo en el requerimiento de la inspección a la empresa obligando a cumplir lo demandado por el trabajador.

Que la empresa procedió al despido del trabajador por carta de fecha 31 de mayo de 2019 y fecha de efectos de 15 de junio de 2019, por causas objetivas, a saber, disminución de los ingresos obtenidos por la venta de los productos, señalando un considerable descenso en los ejercicios de 2016, 2017 y 2018 hasta llegar a un resultado de perdidas, siendo la previsión del año 2019 igualmente negativa.

El artículo 52 c), en relación con el 51.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, indicado que dicho precepto dispone que se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o de ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

En la carta de despido, se invoca como causa de extinción un descenso de las ventas y por tanto la disminución de ingresos y alude a una situación contable de los ejercicio 2016, 2017 y 2018, pero no aporta ningún dato del ejercicio 2019 y ello a pesar de que en el momento del despido ya se encontraba vencido el primer trimestre del ejercicio de 2019.

La concurrencia de la causa económica se justifica en la sentencia por la justificación de una situación económica negativa con pérdidas en 2017 y 2018, pero la recurrente estima que dado que la carta invoca como causa del despido la disminución de ingresos, la norma exige justificar que se hayan producido durante tres trimestres consecutivos, y sea inferior a igual periodo del trimestre anterior, y en el supuesto de autos no puede entenderse acreditada la causa económica del despido, pues consta que la carta hace alusión al descenso del nivel de ventas, y alude a una situación contable de los ejercicio 2016, 2017 y 2018 ,pero no aporta ningún dato del ejercicio 2019 y ello a pesar de que en el momento del despido ya se encontraba vencido el primer trimestre del ejercicio de 2019 , estando a punto de vencer el segundo trimestre, y la empresa ya tenía esos datos y no los recoge la carta de despido, y la ley no permite fundamentar un despido por causa económicas en una situación económica pasada.

Sobre la cuestión jurídica que se plantea, cabe indicar que al tiempo de adoptar la decisión de extinción que se impugna, la causa económica se definía en el art. 51.1 del ET, en la redacción dada por el Ley 3/2012, de 10 de julio, del modo siguiente: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

Se aprecia que, la redacción dada al precepto por la Ley 3/2012, ha introducido pequeños cambios de redacción, respecto a la previa derivada del RDL 3/2012, de 10 de febrero. De este modo, la norma ha matizado la cuestión relativa a la disminución de ingresos o ventas. Se habla ahora de situación económica negativa, admitiendo la existencia de la misma, cuando se acrediten pérdidas económicas, actuales o previstas, o disminución persistente de ingresos, puntualizando que dicha disminución ha de ser de los ingresos 'ordinarios', o bien de las ventas.

De otra parte, el concepto de 'persistencia' se define en relación a un determinado parámetro temporal, que sigue fijado en tres trimestres consecutivos, si bien la ley recoge que dichos tres trimestres, han de ponerse en relación con los correlativos del año anterior.

La mera constancia de una disminución de ingresos o ventas, en el referido período, tampoco es suficiente para justificar un despido por causa económica, sino que además, el precepto exige una comparativa de los resultados obtenidos durante los referidos tres trimestres del ejercicio económico en el que pretende adoptarse en relación al mismo período del ejercicio anterior.

En este sentido, el art. 51.1 ET, tras enumerar los supuestos incluidos dentro de las causas económicas, esto es, las pérdidas actuales o previstas o la disminución de ingresos o ventas, especifica los supuestos en los que debe entenderse que concurre la denominada ' disminución persistente'. Para ello, indica que 'en todo caso' se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos, el nivel de ingresos o ventas es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. La expresión 'en todo caso', no puede interpretarse como apunta la parte recurrente, es decir, en el sentido de comprender, otros supuestos distintos de los expresamente referidos en la norma, eludiendo el citado parámetro temporal.

Lo que la norma pretende es acotar o delimitar temporalmente, el adjetivo 'persistentes', fijando un límite temporal que se sitúa en tres trimestres consecutivos, a fin de determinar, de una forma objetiva, la concurrencia de la referida causa económica, de modo que la alegación de disminución persistente de ingresos o ventas, exigirá la prueba de que la misma, se ha producido durante el referido espacio de tiempo, legalmente exigido. Desde luego, parece que el legislador ha pretendido dotar de seguridad jurídica a una circunstancia fáctica, que admitía interpretaciones diversas, conectándola con un marcador temporal, cuya concurrencia resulta ineludible.

De este modo, a juicio de esta Sala, la alegación de una disminución persistente de ingresos o de ventas, exige la adecuada prueba de que la misma, ha tenido lugar o se ha extendido, como mínimo, durante el referido espacio temporal que, expresamente, se fija (tres trimestres consecutivos). La interpretación literal y sistemática del precepto, conduce a dicha conclusión, pues la expresión 'en todo caso', introduce un elemento que necesariamente ha de verificarse, a fin de valorar la concurrencia del supuesto al que alude la norma.

Desde luego, la regulación de la causa económica, tanto para el despido colectivo como para el individual es idéntica, pues el art. 52.c) ET remite al art. 51.1 ET, lo que determina que la interpretación del precepto, pueda efectuarse teniendo en cuenta las prescripciones reglamentarias de desarrollo. Por ello, exigiendo la regulación reglamentaria, en el despido colectivo, la aportación de los datos económicos relativos a los tres trimestres inmediatamente anteriores al inicio del procedimiento de despido, la interpretación lógica de lo dispuesto en el art. 52.c) ET, lleva a concluir que es igualmente necesario conocer tales datos, en los casos de despido objetivo individual, por disminución persistente de los ingresos ordinarios o de las ventas. Además de que es exigible, no sólo el requisito de la 'persistencia', sino también la actualidad de la causa, esto es, que la misma concurra en el momento inmediatamente anterior al despido.

Por otro lado, el hecho de que el precepto vincule esta causa, con un determinado límite temporal, a diferencia de lo que ocurre con otros supuestos, como las pérdidas económicas, presentes o futuras, resulta lógico, habida cuenta de que, una situación de disminución de ingresos, no tiene la misma trascendencia, en términos económicos, que otros supuestos más graves, como los derivados de un resultado económico negativo.

En definitiva, cuando se alegue como causa justificativa del despido, la disminución persistente de ingresos, no basta con que se aprecie dicha persistencia, esto es, que la misma, haya concurrido durante tres trimestres consecutivos, sino que además, es necesario que se cumplan otros requisitos, esto es, que la referida disminución, se produzca sobre los ingresos ordinarios y que resulte de comparar cada trimestre, con el correlativo del año anterior, de modo que sólo podrá considerarse la disminución de ingresos ordinarios durante tres trimestres consecutivos, si durante el mismo lapso temporal, los ingresos de la empresa fueron superiores.

Por otro lado, la norma mantiene la falta de referencia a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, así como a la necesidad de justificar que, de esos resultados, se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, de cara a preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. Antes de las reformas laborales del 2012, esto es, antes de la aprobación del RDL 3/2012 y la posterior Ley 3/2012, el art. 51.1 ET , al definir y contextualizar la causa económica, exigía que las circunstancias alegadas como causa económica, pudieran afectar a la viabilidad empresarial o a la capacidad para mantener el volumen de empleo, lo que implicaba la existencia de un riesgo real de que las mismas, pusieran en peligro la subsistencia de aquella. Por tanto, era necesario probar que tales circunstancias negativas, pudieran, previsiblemente, perjudicar la supervivencia de la empresa, o del empleo en la misma.

En principio, la interpretación literal de la norma, conduce a entender que los órganos jurisdiccionales, únicamente, están habilitados para constatar la concurrencia de los hechos, es decir, las causas alegadas para la adopción de la medida empresarial, dejando al margen cualquier valoración sobre la razonabilidad o la proporcionalidad de la misma, tal como se expone en el propio preámbulo del RD-L (apartado V), que luego se reitera en el preámbulo de la L 3/2012, cuando establece que '... Ahora queda claro que el control judicial de los despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas'. Debe considerarse que el preámbulo de las citadas normas, hace expresa mención a que lo que se trata de evitar, es que los tribunales realicen '... juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa'.

Ahora bien, una cosa es que admita que el órgano jurisdiccional competente, declare un despido injustificado, porque considere que sea posible la adopción de una medida menos traumática y otra, que el nuevo tenor literal del precepto, impida todo tipo de control, sobre la razonabilidad de la misma, ya que un juicio de despido, no puede versar, única y exclusivamente, sobre los hechos, sino que ha de demostrarse que estos, tienen cierta consistencia. La modificación del precepto, supone una nueva concepción de los requisitos que se venían exigiendo para la justificación del despido objetivo pero no excluye que deba acreditarse, al menos, mínimamente, una conexión de funcionalidad entre la medida adoptada y la situación de crisis empresarial.

En este sentido, se ha pronunciado esta Sala, en las sentencias de fecha 21-12-2012 (Rec. 1030/2012) y 29-9-2012 ( proceso 2/2012), así como las Sentencias de la Audiencia Nacional de 21-11-2012 (proceso 167/2012) y 15-10-2012 (proceso 162/2012 ), la sentencia del TSJ Madrid de fecha 11-7-2012 (proceso 32/2012), o la sentencia del TSJ País Vasco, de 9-10-2012 (proceso 13/2012), entre otras.

Pasando ya a analizar el concreto supuesto que nos ocupa, cabe indicar que, en el presente caso, en atención a los datos que se declaran probados, no puede entenderse debidamente acreditada la causa económica, pues consta que en la carta de despido hace alusión a un descenso en el nivel de ventas y así la carta expone como causa la siguiente: '... nuestra actividad consiste en la plantación y recolección de verduras para su posterior venta a terceros básicamente a superficies comerciales siendo la principal la mercancía de grelos, cuya etapa de producción se inicia en octubre y finaliza en abril y el importe de ingresos obtenidos por la venta de nuestros productos ha sufrido como se observa en el cuadro adjunto un considerable descenso ... y la empresa no puede mantener su puesto de trabajo..' por tanto la carta alude a una situación contable de los ejercicios de 2016, 2017 y 2018 , pero ningún dato aporta la carta del ejercicio de 2019, y ello a pesar que en el momento de hacerse efectivo el despido el 15 de junio de 2016, ya había vencido el primer trimestre del ejercicio de 2019 y estaba a punto de vencer el segundo, y por ello en esa fecha la empresa disponía de los datos económicos de los referidos trimestres, y no lo recoge en la carta de despido, ni los aporto en el acto del juicio, y dado que además es jurisprudencia consolidada, la de que al examinar los requisitos sobre procedencia del despido objetivo (por causas económicas) se exige que cuando se alegue como causa valida de despido razones económicas, estas deban de ser coetáneas al momento de la decisión extintiva, pues la ley no permite fundamentar un despido objetivo, por causas económicas, en una situación negativa pasada, y asi la carta de despido argumenta como causa del mismo la disminución de ventas, pero dicha causa solo es válida, para la extinción del contrato, cuando se justifica en la carta de despido, una disminución del volumen de negocio durante tres trimestres consecutivos puestos en relación con los mismos trimestres del año anterior, o sea que la jurisprudencia exige que si el despido por causas económicas acontece el 31 de mayo de 2019, el primer trimestre que debe valorarse y al que hace alusión el primer trimestre que debe valorarse y al que se debe hacer alusión en la carta de despido es al primer trimestre de 2019 d( de enero a marzo de 2019) y del examen de la carta de despido nada se dice sobre el primer trimestre vencido del año 2019, sino que se habla del descenso de forma global, y solo durante el año 2018, sin ninguna referencia al año 2019, y lo que exige la jurisprudencia es que haya de analizarse trimestre a trimestre comparándolo con el mismo trimestre del año anterior, y así en la carta de despido debería de comparar el primer trimestre del año 2019 con el primer trimestre del año 2018, cuarto trimestre del año 2017, y por último el tercer trimestre del año 2018 con el tercer trimestre del año 2017, y sin embargo los análisis anuales que se realizan en la carta de despido referentes a los años 2018, 2017 y 2016, no gozan de valor pues las causas del despido han de ser coetáneas al momento de producirse, o sea al año 2019, y sobre dicho años nada se dice en la carta de despido y nada se ha acreditado en el acto del juicio.

Por lo tanto, la decisión de extinguir el contrato del actor, según establece la carta de despido, deriva del descenso de ingresos. Como se ha dicho, la alegación de la disminución persistente de ingresos, exige justificar que dicha causa, se ha producido o se ha mantenido al menos durante los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha del despido, circunstancia que no concurre en el presente caso, pues a lo que la carta de despido alude, es a una situación pasada y previsión futura no acreditada.

Por consiguiente la sala estima que no habiendo acreditado la empresa la causa del despido, resulta evidente, dada la existencia de indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad , que el despido efectuado por la empresa con fecha de efectos de 15 de junio de 2019, es nulo, ya que el mismo deriva de una represalia de la denuncia interpuesta por el actor ante la inspección de trabajo por la que solicitaba el pago puntual de las nóminas y a través de trasferencia bancaria. Denuncia que como se ha visto derivo en requerimiento de la inspección de trabajo obligando a la empresa a cumplir el pago puntual de los salarios al actor ........

QUINTO:La recurrente en el ultimo de los motivos del recurso denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en el articulo 53.1 b) del ET, en cuanto que exige la puesta a disposición del trabajador de la indemnización simultáneamente a la entrega de la carta y resulta evidente que la empresa no cumplió dicha obligación ni alego falta de liquidez para no cumplirla y de hecho el abono la indemnización a posteriori en los cuatros meses siguientes al despido, en cuatro pagos, uno en junio, otro en julio, otro en agosto y el ultimo en septiembre de 2019, invoca al respecto STSJ Galicia de 27/03/2014, R1795/2014.

Pues bien, aun cuando ante la estimación de los anteriores motivos del recurso con la consiguiente declaración de nulidad del despido, devendría innecesario el análisis del presente motivo del recurso, que conduciría de estimarse, a la declaración en todo caso de la improcedencia del despido, la sala estima que de analizarse el mismo también prosperaría, pues en efecto el articulo 53 1 b) del ET dispone la obligación de 'poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundase en al art 52.c) con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario haciéndolo constar en la comunicación escrita podrá dejar de hacerlo sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Y a la vista de ello resulta evidente el incumplimiento simultaneo del pago de la indemnización por despido objetivo, y dado que la empresa reconoce en la hoja de finiquito que el trabajador ha recibido en el día de la fecha en efectivo la cuantía de la indemnización, (reconoce implícitamente la solvencia económica) y no alega la iliquidez para su abono, pero lo cierto es que de la documental aportada y así consta en el elato factico modificado, tras prosperar la revisión fáctica instada al efecto, resulta evidente que la empresa no cumplió dicha obligación, ni alego falta de liquidez para no cumplirla, y de hecho, consta el abono la indemnización a posteriori en los cuatros meses siguientes al despido, en cuatro pagos, uno en junio, otro en julio, otro en agosto y el ultimo en septiembre de 2019. Y la empresa ni menciona la falta de liquidez ni aporta documento alguno que acredite dicha ausencia de liquidez, y al no abonar la indemnización simultáneamente a la entrega de la carta ello evidencia que la empresa ha incumplido las formalidades exigidas en el articulo 53 del ET y la consecuencia de ello seria la declaración de improcedente del despido.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante D. Vidal contra la sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de LUGO en los autos nº 546/2019 seguidos a instancias del actor frente a la empresa demandada Obenfield SL sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda debemos declarar y declaramos nulo el presente despido del actor condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que reintegre al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos