Sentencia SOCIAL Nº 1486/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7754/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2015 - 8031899

CR

Recurso de Suplicación: 7754/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 28 de febrero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1486/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Leoncio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 20 de Julio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 599/2015 y siendo recurrido/a Carretillas del Segrià, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de Julio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de Julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda en materia de reclamación de cantidad interpuesta por la empresa CARRETILLAS DEL SEGRIÁ S.L. contra D. Leoncio , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 5.220 euros.

Asimismo, debo absolver y absuelvo al FOGASA de las pretensiones de la demanda articulada en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El demandado, D. Leoncio , prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa CARRETILLAS DEL SEGRIÁ S.L. desde el 5-5-14 hasta el 31-12- 14.

SEGUNDO. La empresa CARRETILLAS DEL SEGRIÁ S.L. se dedica a la actividad de compra, venta, reparación y alquiler de maquinaria industrial (carretillas y accesorios), si bien al menos en el año 2.014 tenía también una línea comercial de venta de embalajes.

TERCERO. El Sr. Leoncio prestaba servicios en la empresa CARRETILLAS DEL SEGRIÁ S.L. como comercial con categoría profesional de viajante, en virtud de un contrato de trabajo indefinido sujeto al convenio colectivo de siderometalurgia, en el que se incluyó una cláusula adicional del siguiente tenor:

'Primera.-Ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 del R.D.l.1/1995, de 24 de marzo , convienen en establecer un pacto de no competencia, para después de extinguido el contrato de trabajo, cualquiera que fuera su causa, que se regirá por las siguientes estipulaciones:

a)Interés empresarial efectivo: la contratación comporta facilitar y potenciar por la empresa al trabajador un conjunto de conocimientos sobre la misma, especialmente en lo referido a técnicas industriales y de proceso, 'Know How', producto, estrategias comerciales, costes, márgenes, proveedores, clientela, etc cuya utilización posterior por el trabajador generarían un daño cierto a la empresa tanto si fueran utilizados directa o indirectamente para la competencia potencial o real en el sector de los 'productos largos' en general y su clientela. Su mera prestación de servicios, laborales o mercantiles, por sí o a través de sociedades en las que participe, generaría un daño competitivo cierto, aunque no medible 'a priori'.

b)Que, en consecuencia, la empresa, adicionalmente al salario convenido, se obliga a abonar al trabajador, por el expresado pacto de no competencia, una compensación económica de CUATROCIENTOS (400,--) euros mensuales brutos, por 12 pagas y por todo el tiempo de duración efectiva del contrato laboral.

c)Que, el trabajador, asumiendo el interés cierto y empresarial y la compensación económica a percibir, se compromete a no competir, por período de dos años completos y continuados, computables a partir de la fecha de su cese efectivo en su, ahora, iniciado vínculo laboral, obligándose expresamente a no prestar sus servicios profesionales, por cualquier vínculo contractual, a ninguna empresa competidora potencial o real y presente o futura, incluyendo a la actual o futura clientela. Las obligaciones derivadas del presente pacto de no competencia se entienden en su acepción amplia, lo que incluye no promover, participar o asesorar a empresas o sociedades o cualquier otro profesional que actúe como autónomo que, por ellas o con su concurso, sean competidoras industriales o comerciales.

d)El incumplimiento de pago, por parte, de la empresa, libera al trabajador del citado compromiso, sin perjuicio de consolidar las cantidades hasta entonces percibidas, lo que constituye extinción mutua del presente pacto.

e)El incumplimiento de la obligación asumida por el trabajador, genera el inmediato derecho resarcitorio, a favor de la empresa, para percibir el duplo de lo abonado al trabajador por compensación económica, sin perjuicio de la reclamación de daños y perjuicios que pueda corresponder'.

CUARTO. Durante el tiempo en que el Sr. Leoncio prestó servicios para la empresa demandante, ésta le abonó en nómina la cantidad mensual bruta de 400 euros en concepto de pacto de no competencia. En total, el Sr. Leoncio percibió por dicho concepto una cantidad total de 3.160 euros brutos.

QUINTO. El 14-4-14 la empresa demandante dispensó a varios trabajadores, entre ellos el actor, un curso intensivo que incluía información y conocimientos para la venta de embalajes.

SEXTO. El Sr. Leoncio desarrollaba su labor comercial tanto en la provincia de Lérida, como en la de Tarragona (Valls, Cambrils, Reus, ...), Huesca (Fraga, Barbastro, Monzón, Hecho, Huesca, ...), Zaragoza (Caspe, Maella,...) y Teruel (Andorra).

SÉPTIMO. El 2-1-15 el Sr. Leoncio comenzó a prestar servicios con categoría profesional Grupo 3 para la empresa SABAU STRAPPING S.L., en virtud de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción ('tareas propias de la categoría durante el período primavera-verano'), a tiempo parcial, con duración desde el 2-1-15 hasta el 1- 7-15 y sujeción al convenio de industrias químicas.

OCTAVO. La empresa SABAU STRAPPING S.L., con domicilio social en el municipio de Alcampell (Huesca), se dedica a la actividad de fabricación de plásticos; en concreto flejes de polipropileno y maquinaria para el embalaje.

NOVENO. En Enero de 2.015 el Sr. Leoncio publicaba en Linkedin que era 'Técnico Comercial' de la empresa SABAU STRAPPING, fábrica de flejes, indicando que 'Me incorporo a esta empresa, con el reto de dinamizar la venta periférica y con la finalidad de continuar mi especialización en la industria del fleje y en el mercado de los consumibles'.

Asimismo, señalaba que tenía formación de 'Derecho por la UNED', y como experiencia laboral previa hacía constar su prestación de servicios en la empresa CARRETILLAS DEL SEGRIÁ S.L. como 'adjunto dirección comercial', señalando que la empresa se dedicaba a la 'Compra, venta y alquiler de carretillas, transpaletas, apiladores, maquinaria y consumibles de embalaje; asimismo, barredoras y fregadoras LAVOR'.

DÉCIMO. El Sr. Leoncio causó baja en la empresa SABAU STRAPPING S.L. el 15-7-15, con efectos de 1-7-15.

UNDÉCIMO. La empresa CARRETILLAS DEL SEGRIÁ S.L. reclama al demandado en concepto de pacto de no competencia la cantidad de 5.220 euros.

DUODÉCIMO. Interpuesta el 12-3-15 la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el acto de conciliación se celebró el 7-4-15 con el resultado de 'sin avenencia'. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta en materia de reclamación de cantidad, condenando al trabajador demandado a que abone a la empresa demandante la suma de 5.220 euros por incumplimiento de pacto de no competencia para después de extinguido el contrato. Disconforme formula recurso de suplicación la representación letrada del trabajador demandado, cuyo recurso, impugnado de contrario, tiene por objeto la revisión de los hechos probados y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

Al amparo de lo dispuesto en el articulo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), se solicita la revisión de diversos hechos probados de la resolución discutida.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, se pide en primer término la revisión del HP 1º, para adicionar la mismo lo que sigue: '(...) hasta el día 31-12-14 fecha en la que se resolvió el contrato por voluntad de la empresa al no superar el trabajador el período de prueba, habiendo permanecido el trabajador de vacaciones desde el día 22 de diciembre de 2014 hasta la finalización de su contrato'. Pretensión que la Sala acepta a la vista de la documental citada en el motivo (folios 208, 210 y 37 y siguientes.

En segundo lugar se solicita la supresión de la afirmación contenida en el HP 2º consistente en 'si bien al menos en el año 2014 tenía también una línea comercial de venta de embalajes'. La petición se apoya en la alegación de que de la totalidad de la prueba documental no se extrae que la citada empresa tuviera tal línea comercial. Y no puede aceptarse por la Sala, pues no es cauce para demostrar el error de hecho la denominada prueba negativa, consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no están acreditados o no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 y de 17 de noviembre de 1990 ). Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. Y en el presente caso existe ese mínimo probatorio, pues la Juzgadora 'a quo' dispuso de prueba documental para llegar a las conclusión fáctica cuestionada, como es por ejemplo el perfil del demandado en la red Linkedin, en el que describe su actividad en la empresa demandante como adjunto de dirección comercial, especificando que la mercantil se dedica entre otras cosas, a la compra, venta y alquiler de maquinaria y consumibles de embalajes (folio 64).

En tercer lugar se insta que se adicione al HP 3º el nivel formativo del trabajador, concretamente 'estudios básicos', a lo que no se accede, pues ello ya viene recogido en la fundamentación jurídica de la sentencia, con evidente valor fáctico, siendo por tanto un hecho probado, que pese a su inadecuada ubicación no pierde tal carácter y es de obligada integración en los 'hechos probados', según constante y reiterada jurisprudencia que hace innecesaria su cita.

En cuarto y último lugar se solicita la supresión íntegra del HP 5º, que se ha de rechazar, pues se apoya la petición en el mismo documento que tuvo en cuenta la Juzgadora para fijar el hecho probado cuestionado, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual no puede invocarse para demostrar el error del juzgador, la misma documentación de la que aquél extrajo sus conclusiones reflejadas en hechos probados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 diciembre 1962 , 11 marzo 1963 y 14 marzo 1973 , y doctrina en suplicación del extinguido TCT 15 diciembre 1988 y 7 marzo 1989 , y de esta Sala ahora interviniente en múltiples sentencias). En todo caso, no puede sostenerse que el documento en cuestión (folio 63) haya sido valorado de forma errónea por la Juez ' a quo', pues con toda claridad se indica en el mismo que durante los cursos intensivos de formación se mantuvo una relación especialmente intensa con el hoy recurrente, 'al que se le ha dado toda la información y conocimientos necesarios para la venta de embalajes', por lo que, inexistente el error que se denuncia, el ordinal quinto se ha de mantener en sus mismos términos.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, al correcto amparo del art. 193.c) LRJS , se acusa infracción del art. 21 ET , en relación con los arts. 35.1 CE y 4.1 del propio ET, y la jurisprudencia de aplicación al caso.

Se alega que el trabajador no podía ser calificado como 'técnico', atendidos sus estudios básicos, y que no se le retribuía como tal, por lo que el pacto de no concurrencia no podía durar más de seis meses. Lo primero que hay que contestar a esta alegación es que, de ser así, el establecimiento de un período superior a seis meses no determinaría la nulidad del pacto de no competencia, en el bien entendido que si la concurrencia se produce antes de los seis meses el pacto se habría incumplido. Para decidir si en este caso, de cara al pacto de no competencia, el trabajador puede ser considerado o no como un técnico a los efectos previstos en el artículo 21 del ET , habrá que estar a las circunstancias concretas del caso. A tales efectos debe tenerse en cuenta que la categoría profesional que figura en su contrato de trabajo es la de comercial (viajante), encuadrado en el grupo de cotización 5 según las nóminas obrantes en autos, y dicha categoría es la de un empleado, no la de un técnico, pues técnicos son los trabajadores con alto grado de cualificación, experiencia y aptitudes equivalentes a las que se pueden adquirir con titulaciones superiores o medias, y realizan tareas de elevada cualificación y complejidad, que no es el caso de un comercial, que está sujeto al mando de profesionales de más alta cualificación, siendo el actor un simple comercial, viajante o vendedor de los productos que comercializa la empresa, pues para ello y con tal categoría profesional se le contrató, sin que conste que para tal actividad sea necesaria una formación técnica específica o una particular cualificación profesional de la que dispusiera el demandado, con un nivel formativo de estudios básicos.

Así la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2011 viene a decir que el puesto de trabajo de simple vendedor o comercial no puede considerarse perteneciente a la categoría de técnicos no titulados, aunque en el caso enjuiciado el trabajador no era un simple vendedor, sino el delegado comercial de la empresa en Cataluña y en tal condición ostentaba la categoría de jefe de ventas y era el superior jerárquico de los varios comerciales que la empresa tenía en el territorio. En un sentido distinto se pronuncia la sentencia de la Sala de 10 de julio de 2012 , pero la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1990 considera técnico a un Jefe de Ventas, no a un simple comercial, la del TSJ de Madrid de 30 de enero de 2012 estima que un Director Comercial debe considerarse un técnico. Otras sentencias, como la de esta Sala de 20 de diciembre de 2010 niegan la condición de técnico a quien era delegada comercial de la empresa y la del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009 , en relación a un trabajador que había sido contratado como viajante con un pacto de no concurrencia durante dos años cuando, por no ser técnico, se entendió que no podía exceder de los seis meses, acordó la nulidad parcial de la clausula y la devolución de la cantidad correspondiente en proporción a estos seis meses. Por lo expuesto, no puede considerarse al demandado un técnico a los efectos de poderse suscribir un pacto de no competencia con una duración de dos años, como contempla el artículo 21 del ET .

A salvo del factor temporal, concurrían en el caso las demás exigencias que en dicho precepto estatutario se contienen para su validez; a saber: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, interés que sin duda hizo patente la mercantil recurrida al incluir la cláusula de no concurrencia en el contrato de trabajo del demandado, y no puede por menos de estimarse perjudicado dicho interés por el nuevo trabajo de su antiguo empleado, teniendo en cuenta que la demandante tenía al menos en 2014 una línea comercial de embalajes y formó específicamente al trabajador recurrente en materia de venta de embalajes, pasando el trabajador, a los dos días de cesar, a prestar servicios como comercial para una empresa que, entre sus diversas actividades, tenía también la de comercialización de productos de embalaje, en un área geográfica coincidente (Huesca). El propio trabajador indicaba en la red Linkedin que se incorporaba a la nueva empresa con la finalidad de continuar su especialización en la industria del fleje y en el mercado de consumibles de embalaje (HP 9º); y b) Que, en cumplimiento del pacto, el trabajador percibió 400 euros mensuales brutos, desde el inicio hasta el fin de contrato (5-5- 14 al 31-12-14), cantidad adecuada atendido que viene a representar casi un 40% del salario mensual del trabajador.

El artículo 21.2 del ET exige para la validez del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello y este interés se da en el presente caso, pues el desarrollo de un misma actividad necesariamente supone un incidencia en un mismo mercado y en un mismo círculo potencial de clientes. Por ello, el actor, al estar prestando servicios en una empresa dedicada, entre otros fines, a la comercialización de consumibles de embalaje, ha incumplido el pacto por el que se comprometió a no estar de alta en ninguna empresa cuya actividad entrara en competencia con la desarrollada por la recurrida.

En conclusión, el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato solo está afectado en el presente caso de nulidad parcial, por su duración superior a la legalmente establecida. Los efectos de esa nulidad parcial es que por el incumplimiento por el trabajador éste habrá de devolver la compensación económica percibida en proporción al tiempo incumplido. Esto es, si percibió por el pacto de no competencia de duración prevista de dos años un total de 3160 euros brutos, lo que ha de devolver es la cuarta parte, que correspondería a un pacto de no competencia por seis meses, esto es la cantidad de 790 euros, que en este caso se ha de multiplicar por dos (1.580 euros) en aplicación de la cláusula penal, no afectada de nulidad, prevista en la cláusula 1ª-e) del pacto.

Esta es la solución que da el TS en la precitada Sentencia de 10-2-2009 , según la cual '(...) desde el momento en que la previsión contractual era la de que el incumplimiento de la obligación de no concurrencia determinaba la devolución de todas las cantidades percibidas como compensación al pacto, el hecho de que éste fuese cuatro veces superior al que legalmente podía establecerse, razonablemente ha de llevar a concluir, aplicando analógicamente las reglas establecidas en el art. 1.306 CC , que la restitución tan sólo debe alcanzar la cuarta parte -1.393 ,5 euros- de las cantidades percibidas por aquel concepto [5.576/4 = 1.393,5]'.

Por todo lo expuesto, se impone la estimación parcial del recurso, con revocación de la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Leoncio contra la Sentencia dictada el 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Lleida , en autos seguidos ante el mismo bajo núm. 599/2015, instados por la empresa Carretillas del Segriá S.L. contra dicho recurrente en reclamación de cantidad, y en su consecuencia revocamos en parte dicha resolución, a los efectos de estimar en parte la demanda y fijar finalmente en 1.580 euros la cantidad que el demandado recurrente deberá abonar a la mercantil demandante por incumplimiento del pacto de no concurrencia, confirmando sus restantes pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.