Sentencia SOCIAL Nº 1486/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 894/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01486/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000770
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000894 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000388 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION001 .
ABOGADO/A: MARIA GLORIA PEREZ PEDRAZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Brigida , FOGASA , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: MANUEL GÓMEZ MENDOZA, LETRADO DE FOGASA ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 1486/20
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000894/2020, formalizado por la Letrada DOÑA MARÍA GLORIA PÉREZ
PEDRAZA, en nombre y representación de DIRECCION001 ., contra la sentencia número 533/2019 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de DIRECCION000 en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000388/2019,
seguidos a instancia de Brigida frente a DIRECCION001 ., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Brigida presentó demanda contra DIRECCION001 ., FOGASA y, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 533/2019, de fecha treinta de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Brigida ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de DIRECCION001 ., en el centro de trabajo de DIRECCION000 , con la categoría de teleoperadora especialista, antigüedad de 13-7-2012 y jornada parcial de 30 horas a la semana, con un salario de 1.186 euros brutos mensuales. Disciplina la relación laboral el Convenio colectivo de Contact Center.



SEGUNDO.- La empresa reconoció a la actora una reducción de jornada por guarda legal con efectos del 13-12-2013, a una jornada de 25 horas semanales.

Con fecha 12-11-2017, se le reconoce el contrato como indefinido a partir del 12-12-2017.

El 31-1-2018 la empresa le reconoce un turno de mañana permanente para realizar las 25 horas semanales, por cuidado de hijo menor de 12 años, con efectos del 5-2-2018.



TERCERO.- El 18-6-2019 DIRECCION001 . comunicó a la demandante por escrito su despido, con efectos del mismo día, por causas objetivas, con base a unas supuestas ausencias de su puesto de trabajo. Se da por expresamente reproducida la carta de despido.



CUARTO.- DIRECCION001 . tiene un centro de trabajo en La Coruña que, en marzo de 2019, tenía 54 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6-2019 causaron baja en el centro 7 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 3 trabajadores (folios 116-118, 151-186 y 304-305).

DIRECCION001 . tiene un centro de trabajo en Madrid que, en marzo de 2019, tenía 51 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6-2019 causaron baja en el centro 5 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 4 trabajadores (folios 123-126, 237-243 y 300-301).

DIRECCION001 . tiene un centro de trabajo en DIRECCION000 que, en marzo de 2019, tenía 136 trabajadores.

Entre el 18-3-2019 y el 14-6-2019 causaron baja en el centro 14 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 20 trabajadores (folios 138-147, 187- 234, 306-309 y 281-283).

DIRECCION001 . tiene un centro de trabajo en Sevilla que, en marzo de 2019, tenía 133 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6-2019 causaron baja en el centro 20 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 27 trabajadores (folios 127-137 y 312- 315).

DIRECCION001 . tiene un centro de trabajo en Tenerife que, en marzo de 2019, tenía 30 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6-2019 causaron baja en el centro 8 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 17 trabajadores (folios 119-122 y 310- 311).



QUINTO.- La actora fue candidata en las elecciones sindicales celebradas el 30-4-2019, por el sindicato CTIK. La empresa comunicó el despido de la demandante al comité de empresa, así como al sindicato de la trabajadora.



SEXTO.- El 19-6-2019 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin efecto acto de conciliación el 5-7-2019 por incomparecencia de la parte conciliada, que estaba citada en debida forma (folio 5).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Brigida , contra la demandada DIRECCION001 ., siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, declaro nulo el despido de la demandante ocurrido el 18-6-2019, condenando a DIRECCION001 . a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 39 euros brutos diarios.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DIRECCION001 . formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia estimando la demanda declara la nulidad del despido de la trabajadora demandante ocurrido el 18 de junio de 2019, condenando a la empresa DIRECCION001 a que readmita a la misma en las condiciones que regían la relación laboral y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 39 euros brutos diarios.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, que en el recurso que interpone solicita en el suplico sea declarada la nulidad de actuaciones, y si no, revocada la sentencia de instancia absolviendo a la empresa de la existencia de despido nulo, y subsidiariamente estimando el despido como improcedente. En dicho recurso, que ha sido impugnado de contrario, se articulan tres motivos de suplicación, dos encaminados a la revisión de hechos probados, y el tercero destinado al examen del derecho aplicado. Siendo ello así resulta obligado el rechazo de la petición de declaración de nulidad de actuaciones contenida en el suplico del escrito de formalización, por cuanto que la parte recurrente no ha articulado motivo alguno en debida forma encaminado a tal fin y con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que es el que tiene por objeto reponer los autos al estando en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, y en el que la parte recurrente tendría que citar las correspondientes normas que considerara infringidas, razonando y fundamentando su petición.



SEGUNDO - En el primero de los motivos del recurso que se formula por la vía que habilita el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la revisión del hecho probado primero que es del siguiente tenor literal: 'La demandante Brigida ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de DIRECCION001 ., en el centro de trabajo de DIRECCION000 , con la categoría de operadora especialista, antigüedad de 13.7-2012 y jornada parcial de 30 horas a la semana, con un salario de 1.186 euros brutos mensuales. Disciplina la relación laboral el Convenio Colectivo de Contact Center'.

Es pretensión de la empresa recurrente que se sustituya por el siguiente texto alternativo: ''La demandante Brigida ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de DIRECCION001 ., en el centro de trabajo de DIRECCION000 , con la categoría de operadora especialista, antigüedad de 13.7-2012 y jornada parcial de 30 horas a la semana, a los efectos del salario que se debe calcular para el despido. Disciplina la relación laboral el Convenio Colectivo de Contact Center'.

El motivo en realidad está encaminado a que se suprima del contenido del hecho primero la referencia que en el mismo se hace a un salario de 1.186 euros brutos mensuales, señalando la parte recurrente que se trata de un error ya que el cálculo que se hace en la sentencia es el de una trabajadora con jornada completa a 39 horas que no es el caso de la trabajadora, la cual antes de la reducción tenía una jornada de 30 horas semanales, y alega que ello resulta documentado con las nóminas, documentos 4-39, del ramo de prueba de la empresa. Manifiesta que su trascendencia viene dada en que el salario con el que la empresa ha calculado la indemnización por despido por absentismo es el que tenía antes de la reducción de jornada, es decir con arreglo al salario que corresponde por una jornada parcial de 30 horas semanales, y el cálculo que hace la sentencia es el de una trabajadora con jornada completa de 39 horas, que si es de 1186 euros.

Tal modificación no puede tener favorable acogida, ya que de la documental invocada por la parte recurrente, que lo hace de una forma totalmente genérica e inadecuada con mera remisión a un bloque documental de nóminas sin señalar el punto específico de cada uno de ellos de los que resulte el error atribuido al juzgador de instancia como sería su obligación, no resulta de manera concluyente e inequívoca que el salario fijado por el juzgador de instancia no sea el correspondiente, conforme al Convenio, a la jornada realizada por la trabajadora demandante antes de la reducción de jornada por guarda legal. Por otro lado era obligación de la parte recurrente fijar el texto que hubiera de sustituir al que considera erróneo y por lo tanto indicar el salario bruto mensual que debería figurar en el ordinal primero como correspondiente a la demandante, y no limitarse a indicar que la jornada es parcial de 30 horas a la semana a los efectos del salario que se debe calcular para el despido.



TERCERO - En el siguiente motivo de suplicación igualmente formulado al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la supresión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

Manifiesta que ninguna de las partes ha aportado documento alguno que ofrezca los hechos recogidos en dicho ordinal. Tal pretensión no puede tener favorable acogida pues no es hábil a los efectos revisores la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y la totalidad de las pruebas practicadas. En todo caso ha de tenerse en cuenta que el recurso no comprende motivo alguno articulado de censura jurídica encaminado a impugnar la decisión del juzgador de instancia de declarar el despido producido como nulo por superación en el centro de trabajo de la empresa demandada de DIRECCION000 de los umbrales del despido colectivo, por lo que la modificación solicitada carecería en todo caso de cualquier relevancia en orden a una posible modificación del fallo contenido en la sentencia.



CUARTO - En el tercero y último motivo del recurso que se formula al amparo del artículo 193 c) que hay que entender de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (y no de la erróneamente mencionada Ley de Procedimiento LaboraL), se denuncia por la representación recurrente la infracción, por aplicación errónea, del articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia (si bien a lo largo del motivo no se hace referencia a sentencia alguna).

Tras hacer una transcripción de parte del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, se alega por la empresa recurrente que de la prueba practicada y de la documental aportada por las partes no podría ser dictada una sentencia que estimara el despido como nulo toda vez que se renunció a ello de manera expresa en el acto de conciliación , por lo que el pleito solo podría ceñirse a la causa objetiva alegada por la empresa para despedir a la trabajadora y valorar si dicha causa era o no cierta, en cuyo caso el despido sería improcedente. Manifiesta que de los documentos de los folios 69 y 70 resultan las ausencias de la trabajadora que se recogen en la carta de despido, quedando la causa extintiva validada y probada.

Tal censura jurídica no resulta atendible para lograr el fin perseguido por la empresa recurrente de revocación de la calificación del despido nulo efectuada en la sentencia de instancia por las siguientes consideraciones: a- por un lado la parte recurrente se limita a señalar como infringido el articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, que se refiere a causa distinta de la que motivo el despido de la actora, sin que por otro lado los razonamientos que efectúa respecto de la renuncia habida de declaración de despido nulo en el acta de conciliación y la imposibilidad por ello de declararse la nulidad del mismo en la sentencia, la ampare la parte recurrente indicando al respecto normas del ordenamiento jurídico que se consideren infringidas ( artículo 196.2 LRJS).

b- no resulta posible que por la Sala se lleva a cabo una nueva valoración de la prueba para alcanzar una convicción fáctica distinta de la consignada en el relato de hechos probados por el juzgador de instancia, por lo que no pueden tenerse en cuenta hechos distintos de los consignados por el juzgador de instancia, salvo que los mismos hubieran quedado incorporados al relato a través de la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS. Ello supone que en el presente caso no cabe considerar que la causa extintiva objetiva invocada por la empresa en la carta de despido al amparo del artículo 52 d) del ET (faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes) pueda considerarse acreditada, ya que ningún hecho declarado probado lo viene a avalar.

c- la trabajadora demandante a la fecha del despido se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal. Siendo ello así y resultando que los hechos imputados como causa del despido no han quedado acreditados, la consecuencia que se impone es la declaración de nulidad del despido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5 b) en relación con el artículo 37.6 del mismo Texto Legal, debiendo de tenerse en cuenta como el mismo artículo 55.5 dispone '...Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'. Por ello en el presente caso no hay duda de que al no declarase la procedencia del despido, la consecuencia del mismo debía ser la nulidad prevista en el citado art. 55. 5 b) del ET, con las consecuencias legales inherentes a la misma, ya que la doctrina prevista para la declaración incondicionada de la nulidad de los despidos de las trabajadoras embarazadas por disposición legal es aplicable del mismo modo al resto de supuestos contenidos en el apartado b) del art. 55.5 ET, entre ellos el del caso de una trabajadora que tiene concedido un permiso por razones de guarda legal. En este sentido por la sentencia del TS de 25 enero 2013 (recurso 1144/2012), se concluye que el referido precepto impone la calificación de nulidad de manera automática, y la sentencia del mismo Tribunal de 20 de enero de 2015 (recurso 2415/2013) señala que una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5 b) del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada lo que dará lugar a un despido procedente, pero que si tal causa no existe o no se acredita el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, dice, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente.

En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION001 . contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 , dictada en los autos seguidos a instancia de Brigida contra DIRECCION001 , Fogasa y Ministerio Fiscal, sobre DESPIDO y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de las cantidades consignadas por ella para recurrir, a las que se dará, firme la presente resolución, el destino previsto en la Ley, así como al abono de los honorarios de la representación letrada de la parte recurrida e impugnante en cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.