Sentencia Social Nº 1488/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8263/2007 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

ºRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 19 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1488/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO ALIMENTARIO ARGAL, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 11 de Junio de 2.007 dictada en el procedimiento nº 539/2006 y siendo recurrido por Mercedes . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Julio de 2.007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de Junio de 2.007 que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Mercedes contra la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A:

1.- debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el plus de ruido, en la forma prevista en el artículo 57.c) del Convenio de aplicación.

2.- debo condenar y condeno a la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A, a abonar a la actora la suma de quinientos noventa y cuatro euros con dieciséis céntimos (594,16 euros)."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dña. Mercedes ha venido prestando servicio por cuenta y orden de la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A con la antigüedad desde el 4-10-2.000, categoría profesional de ayudante y salario mensual bruto de 1.347,75 euros. La actora causó baja en la empresa en fecha 27-01-06.

SEGUNDO.- La entidad demandada se dedica a la actividad de industria cárnica, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas.

TERCERO.- La Sra. Mercedes tiene su puesto de trabajo en "embutición de fuet", estando sometida a un nivel medio de ruido diario de 91,01 decibelios, durante toda su jornada.

CUARTO.- La actora utiliza protección acústica individual mientras se encuentra en su puesto de trabajo.

QUINTO.- La Sra. Mercedes ha realizado 1.349,22 horas de trabajo efectivo, expuesta al nivel de ruido referido anteriormente, desde el 1 de enero a 31 de diciembre de 2.005.

SEXTO.- La Sra. Mercedes ha realizado 79,05 horas de trabajo efectivo, expuesta al nivel de ruido referido anteriormente, desde el 1 de enero a 27 de enero de 2.006.

SÉPTIMO.- El valor de la hora de trabajo efectivo, con exposición a dicho sonido ambiental es de 0,416 euros (hecho no controvertido).

OCTAVO.- La actora ha percibido la suma de 317,78 euros en concepto de plus complementario, por el periodo comprendido entre el 1-01-05 y 27-01-06.

NOVENO.- El artículo 57.c) del Convenio Colectivo de ámbito estatal de Industrias Cárnicas, es del siguiente tenor literal:

"Plus de ruido. A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa.

Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante todo el tiempo efectivo de la jonada laboral sea de 80 dba o superior.

Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes:

1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA.

2)Que, dándose la circunstancia anterior el trabajdor que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados.

3)Que el trabajador presete sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más.

Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras par llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de una Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CCAA respectiva".

DÉCIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación en forma, con el resultado de Sin Avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda del trabajador sobre el abono del plus de peligrosidad por ruido; entiende la sentencia recurrida que al existir en el puesto de trabajo un ruido superior a los 80 decibelios establecidos por el RD 286/2006, de 10 de marzo y de acuerdo con el art. 57 c) del Convenio Colectivo Estatal de Industrias cárnicas procede al abono porque concurren todos los requisitos establecidos por el mismo, que son los de no ser posible la eliminación general del ruido superior a los 80 decibelios, utilizar protección auditiva individual y prestar servicios en tales condiciones más de una hora al día.

En segundo lugar la sentencia desestima la pretensión de compensar el plus de peligrosidad con el un denominado plus complementario, -abonado en virtud de circunstancias diversas, como la categoría, antigüedad por acudir al centro de trabajo o por unidad de tiempo-, por entender que son heterogéneos.

Dirige la empresa recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que desestimó su demanda a solicitar la modificación del hecho 3º y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción de ley

SEGUNDO.- Solicita la empresa al amparo del art. 191 b) LPL la modificación del hecho 3º en el sentido de que se precise que el ruido de más de 80 decibelios se produce sin protección auditiva, pero que no se da con ésta. Funda la rectificación en el informe pericial que obra en autos en los folios 219 a 222 en que así consta. La sentencia, como señala el recurso, ya viene a reconocer este dato en sus razonamientos, de modo que una cuestión discutida tanto en la instancia como ahora en el recurso es la de si el nivel de ruido que da derecho al plus ha de darse con o sin protección auditiva. En este sentido, procede precisar el hecho 3º en el sentido de que el nivel de ruido de más de 80 decibelios se da en el puesto de trabajo, pero no en el trabajador que viene usando protección auditiva.

TERCERO.- Denuncia la recurrente al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de ley, consistente en la inaplicación del art. 7 del RD 282/2006, ya que la empresa cumple con su mandato de poner a disposición de los trabajadores medios de protección auditiva individual; y en segundo lugar denuncia a infracción de los arts. 5 del Convenio Colectivo de las industrias cárnicas, que establece la posibilidad de compensación entre todos los conceptos salariales, en relación con el art. 26.5 ET y los arts 37.1 CE sobre la fuerza vinculante de los convenios y los arts 3.1 b), 82.1, 2 y 3 ET . En definitiva, sostiene la empresa en este motivo que conforme al Convenio sectorial procede la compensación con cualesquiera conceptos salariales, por lo que dada la fuerza vinculante de los convenios ha de aplicarse aunque los conceptos no sean homogéneos.

La Sala ya se ha pronunciado respecto de la misma materia en las SSTSJ Cataluña de 13/11/2008 y 17/12/2008, en forma que procede ratificar, al no haber variado las circunstancias. Respecto del primer motivo, la empresa confunde el cumplimiento de las medidas de seguridad legalmente establecidas por las normas reglamentarias, con el abono del plus de penosidad establecido por el Convenio Colectivo. El eventual incumplimiento de las normas de seguridad puede dar lugar, aparte de a las correspondientes responsabilidades administrativas, a un recargo por falta de medidas de seguridad en caso de incapacidad derivada de la falta de tales medidas, así como a una eventual responsabilidad civil complementaria. Pero su cumplimiento no exime del abono del plus de penosidad, pues éste no se devenga obviamente cuando la penosidad deriva de un incumplimiento de las medidas legalmente establecidas, sino cuando el trabajo es penoso, supuesto el cumplimiento en todo caso necesario de las normas de protección. La determinación de cuándo el trabajo es o no penoso ha de realizarse en base a las concreciones en cada caso efectuadas por las normas sectoriales, y en el presente caso no cabe duda de que conforme al Convenio Colectivo nacional aplicable concurren las condiciones para el devengo, pues el art. 57 establece como requisitos en primer lugar la imposibilidad técnica de eliminar la fuente del ruido a un nivel inferior a los 80 decibelios; en segundo lugar la efectiva y permanente utilización de protección auditiva individual durante el tiempo de trabajo, y finalmente que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más "en puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 decibelios o más".

De esta norma ha de concluirse que el requisito no es que con protección auditiva individual el nivel de ruido ha de ser mayor de 80 decibelios, pues este nivel es el establecido por la norma no para el devengo del plus, sino para entender admisible la prestación de servicios en condiciones de ruido insoportable, con efectos de producción de hipoacusia de trabajar así de forma prolongada. El requisito es que tal nivel de ruido ha de darse en el puesto, sin protección auditiva individual, de modo que aún con protección auditiva se da un nivel determinado de ruido que hace el trabajo peligroso o insalubre, a pesar de todo. Por ello ha de desestimarse el motivo.

CUARTO.- Considera la empresa en segundo lugar que conforme a la redacción del art. 5 del Convenio Colectivo la compensación o absorción puede darse con cualesquiera complementos salariales, aunque no sean homogéneos. Efectivamente, la amplia redacción del Convenio parece desarrollar el art. 26.5 ET , que aparentemente establece asimismo un concepto muy amplio de la compensación y absorción, a la indicar que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".

La jurisprudencia tradicionalmente, en su función de interpretar y así complementar las normas, ha señalado que "la regulación legal contenida en el citado art. 26.5 del ET , complementada por las enseñanzas de la doctrina científica y de la jurisprudencia, se desprende que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos planteados en ella (STS, antes citada, de 10-XI-1998, rec. 4629/97 ), por lo que casi siempre es preciso examinar las peculiaridades de cada caso concreto. Ello no obstante, puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los períodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad.

Respecto del salario que hemos llamado básico, la absorción opera cuando una nueva norma, ya sea legal, reglamentaria ó -más frecuentemente- paccionada (convenio colectivo), venga a elevar la cuantía salarial que estuviera establecida en la norma precedente. En este caso, la absorción tendrá lugar si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior o, por lo menos igual, al establecido en la nueva norma o, lo que es igual, el mayor salario normativamente previsto (rectius, el incremento resultante sobre el anteriormente establecido) no se adeuda, porque ya lo venía percibiendo el trabajador, a veces acrecentado.

Por lo que se refiere a los conceptos salariales específicos, esto es, aquellos que se suman al salario básico, y que vienen derivados de las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, o en el tiempo y forma de desarrollar dicho trabajo, entre los que se encuentran los que en este caso nos ocupan, el criterio reiteradamente consagrado al respecto por la jurisprudencia de esta Sala viene siendo el que puede denominarse de la «homogeneidad», puesto que únicamente pueden resultar objeto de absorción conceptos salariales que sean homogéneos. Tal afirmación puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica." (STS 6/3/2007 ), siguiendo en ello una doctrina constante, de la que son muestra las SSTS 24/7/2006, 26/3/2004, 9/12/1999, 10/11/1998 , entre muchas, y en concreto, por lo que hace referencia al presente caso, las SSTS de 6-VII-2004 y 28-II-2005 que consideraron que no eran homogéneos el «plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad» y un plus llamado «incentivos», otro denominado «plus de responsabilidad» y otro rotulado como «artículo 86.I», "por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero ".

De todo ello resulta que la interpretación de la norma general contenida en el art. 26.5 ET exige adaptar la misma la interpretación de los Convenios Colectivos que la desarrollan, por lo que es claro que el plus de ruido no es compensable, por ser heterogéneo, con el llamado plus complementario, que como se ha dicho obedece a razones fundamentalmente distintas del primero, como son las de categoría, antigüedad, asistencia o unidad de tiempo, tal como resulta del final del fundamento segundo de la sentencia recurrida, razones por las que es necesario desestimar el recurso interpuesto y en consecuencia confirmar la misma.

QUINTO.- Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 €; por lo que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 300 €, cantidad a que en concepto de costas procede condenar a la parte recurrente, y que procederá deducir de la minuta que conforme a las normas legales proceda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A, contra la sentencia de fecha 11 de Junio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Lleida, en el procedimiento núm. 539/06 promovido por Mercedes contra GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A. ; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Así como condenamos a la empresa al abono de la cantidad de 300 euros. Condenando a la empresa a la pérdida de los depósitos en su caso constituidos y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones o aseguramientos efectuados.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, debiendo consignar, si la recurrente es una parte que no ostente el beneficio de justicia gratuita, en el momento de la preparación del recurso el importe de la condena en la cuenta de la presente Sala, así como el importe de 300.50 € en el momento de la personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo . Sr . Magistrado Ponente, de lo que doy fe.