Sentencia Social Nº 1488/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6997/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8022402

mm

Recurso de Suplicación: 6997/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 7 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1488/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 22 de junio de 2015 dictada en el procedimiento nº 387/2014 y siendo recurrido/a Maximino y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Maximino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total causada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como oficial de construcción, con la de incapacidad permanente total causada en el Régimen General de la Seguridad Social como conductor de camión, debiendo condenar a la parte demandada al abono de dichas prestaciones con efectos desde el 29.01.14, y consistentes en el 55% de una base reguladora de 605,58 euros en el primer caso y de 1.469,66 euros en el segundo caso, con las mejoras y revalorizaciones legales.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Maximino , provisto de DNI núm. NUM000 , está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con número de afiliación NUM001 , y su profesión habitual era la de oficial 1ª construcción. Posteriormente, y en el Régimen General de la Seguridad Social, su profesión era la de conductor de camión.

SEGUNDO.- En fecha 16.07.09, el INSS dictó resolución por la que se reconocía al actor la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de oficial de construcción, con una base reguladora de 605,58 euros, en su 55%, y con fecha de efectos de 15.07.09, constando como cuadro residual del trabajador 'artrodesis instrumentada L5S1 por discopatía con afectación radicular'.

TERCERO.-En fecha 18.12.09 el actor comunicó al INSS el inicio de la actividad laboral de conductor de camión para la empresa CINCAPORC S.A., que la consideró compatible con la percepción de la prestación de IPT para la profesión de oficial de construcción.

CUARTO.- En fecha 26.01.11, en el marco del procedimiento de revisión de oficio, la Comisión de Evaluación de Incapacidades proponía ratificar el grado de incapacidad permanente anteriormente reconocido, aceptando el INSS tal propuesta.

QUINTO.- Iniciado expediente de revisión de grado por el INSS en fecha 9.01.14, dicho organismo dictó resolución el 10.02.14 por la que se recalificaba al actor en el mismo grado de incapacidad permanente en grado de total para la profesión actual de conductor de camión, derivada de enfermedad común, declarando asimismo el derecho a percibir una pensión mensual del régimen especial de trabajadores autónomos con una base reguladora de 1.436,25 euros, en su 55%, y fecha de efectos de 29.01.14, sustituyendo dicha pensión a la que venía percibiendo por la IPT para la profesión de construcción.

Con carácter previo a dicha resolución, en fecha 29.01.14, la Comisión de Evaluación de Incapacidades (CEI) emitió dictamen por el que proponía considerar al actor asimismo como incapacitado permanente total para la profesión de conductor de camión, por presentar 'artrodesis instrumentada lumbosacra con lumbociatalgia izquierda persistente refractaria a medidas terapéuticas'.

SEXTO.- Disconforme con la resolución del INSS, el actor interpuso reclamación previa el 24.03.14, que fue desestimada por resolución de 27.03.14.

SÉPTIMO.- En fecha 30.04.14, el INSS dictó resolución en el marco del proceso de determinación de contingencia de la incapacidad temporal iniciada en fecha 28.12.12, por la que declaraba que dicha baja médica derivaba de enfermedad común.

OCTAVO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1.469,66 euros.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad gestora codemandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró la compatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente total causada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como oficial de construcción, con la de incapacidad permanente total causada en el Régimen General de la Seguridad Social como conductor de camión, condenando a la parte demandada al abono de dichas prestaciones con efectos desde el 29 de enero de 2014, consistentes en el 55% de una base reguladora de seiscientos cinco euros con cincuenta y ocho céntimos (605,58 euros) en el primer caso, y de mil cuatrocientos sesenta y nueve euros con sesenta y seis céntimos (1.469,66 euros) en el segundo, con las mejoras y revalorizaciones legales. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la entidad gestora recurrente insta la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Que en fecha 26.01.11 en el marco del procedimiento de revisión de oficio, la comisión de evaluación de incapacidades proponía ratificar el grado de incapacidad permanente anteriormente reconocida, aceptando el INSS tal propuesta.

Que las lesiones que presenta el actor a fecha 16 de diciembre de 2014 son las mismas por las que fue declarado en situación de incapacidad permanente en fecha 31 de julio de 2009'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca el dictamen del ICAM de 30 de enero de 2014, así como de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, de 29 de enero de 2014 (folios 72 y 23), así como la resolución administrativa de 16 de julio de 2009 (folios 19 y 20) y el dictamen propuesta de 15 de julio de 2009 (folio 21).

Ahora bien, de la referida documental no se desprende el párrafo que intenta incorporarse al relato fáctico, atinente a la identidad entre las lesiones que presenta el actor a fecha 16 de diciembre de 2014 respecto a las que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente en fecha 31 de julio de 2009. Y ello por cuanto el motivo formulado tiene por objeto la incorporación a aquel relato de una valoración jurídica, lo que, conforme a reiterada Jurisprudencia, resulta impropio del mismo ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 -recurso 95/2014 -, con cita de las de 19 de diciembre de 2013 -recurso 37/2013 -, 27 de enero de 2004 -recurso 65/2002 -, 11 de noviembre de 2009 -recurso 38/2008 -, y 20 de marzo de 2012 -recurso 18/2011 -).

Ello conduce al fracaso del motivo formulado, sin perjuicio de lo que proceda dirimir en relación al extremo aducido, al desprenderse del original redactado de los ordinales segundo y quinto de la sentencia de instancia las lesiones que presentaba el actor en la fecha de ambas resoluciones administrativa (16 de julio de 2009 y 10 de febrero de 2014).

SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte codemandada recurrente denuncia la infracción del artículo 143.2 del Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con las sentencias del tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1993 , 7 de julio de 1995 , 27 de julio de 1996 , 2 de octubre de 1997 , 12 de junio de 2000 , 18 de febrero de 2002 , y 4 de noviembre de 2004 . Se alega, en síntesis que, en el presente supuesto, el cauce adecuado para la declaración de incapacidad permanente absoluta es el procedimiento de revisión por agravación, por lo que existiría una incompatibilidad entre las dos prestaciones, lo que debe conducir a confirmar las resoluciones impugnadas.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que de la reciente doctrina jurisprudencial se desprende, contrariamente a la interpretación de la entidad gestora, que resultan compatibles dos pensiones de incapacidad permanente total si las mismas son generadas en regímenes distintos, como es el supuesto que nos ocupa (la primera del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y la segunda del Régimen General, ambos de la Seguridad Social), como consecuencia de cotizaciones no simultáneas, y suficientes en cada uno de tales regímenes, con independencia de que la nueva incapacidad resulte generada por la misma patología que la anterior.

Como ineludible punto de partida para dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, procede traer a colación el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, a cuyo efecto constituyen datos especialmente reveladores los siguientes:

1º.- En fecha 16 de julio de 2009, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de la construcción, constando como cuadro residual: artrodesis instrumentada L5S11 por discopatía, con afectación radicular.

2º.- En fecha 18 de diciembre de 2009, el actor comunicó a la entidad gestora el inicio de la actividad laboral de conductor de camión para la entidad Cincaporc, S. A., que consideró aquélla como compatible con la percepción de la prestación de incapacidad permanente anteriormente reconocida.

3º.- Iniciado expediente de revisión de grado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 9 de enero de 2014, dictó resolución el 10 de febrero de 2014 por la que se recalificaba al actor en el mismo grado, de total para la profesión actual de conductor de camión, derivada de enfermedad común. Previamente, fue emitido dictamen por la comisión de Evaluación de Incapacidades, en que se proponía considerar al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión de conductor de camión, por presentar artrodesis instrumentada lumbosacra con lumbociatalgia izquierda persistente refractaria a medidas terapéuticas.

Sentados tales presupuestos fácticos, en aras a dirimir sobre el objeto del recurso, resulta de interés traer a colación la doctrina jurisprudencial en relación a la compatibilidad de prestaciones. De este modo, tal como expuso la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2010 (recurso 3316/2009 ):

'Como hace tiempo que ha observado la Sala, el principio de prestación única tiene un evidente interés doctrinal, pero no traduce un criterio positivo de ordenación general de la materia, puesto que el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema, ni entre éste y los anteriores seguros sociales, por cuanto que el art. 91 LGSS /1974 [en la actualidad, art. 122 LGSS /1994 ] y los preceptos análogos de los regímenes especiales son normas internas de cada régimen, y -por otra parte- la posibilidad de causar derecho a pensión en distintos regímenes del sistema se reconoce expresamente en el art. 1.3 de la Ley 26/1985 [31 /Julio ] ( STS 23/07/92 -rcud 2502/91 -). Asimismo es doctrina de este Tribunal que «la regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución, porque en ese caso la renta de sustitución podría ser superior a la sustituida», siquiera lo «jurídicamente correcto» sea en tal supuesto reconocer la «nueva pensión» y permitir que el asegurado «ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS » (SSTS ( SSTS 19/12/2000-rcud 4635/1999 -; 22/05/01 -rcud 2613/00 -; 09/07/01 -rcud 3432/00 -; 18/12/02 -rcud 173/02 -; 18/07/03 -rcud 2924/02 -; y 05/02/08 -rcud 462/07 -). Y que la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social determina que unas mismas cotizaciones no den origen a varias prestaciones de percepción simultánea, pero a la par que las mismas puedan ser aprovechadas [ DA Trigésimo Octava y art. 9 LGSS /1994 ], lo que lleva a interpretar -conjuntamente con el componente literal- el art. 5.1 RD 691/1991 [12 /Abril ] en el sentido de que la utilización de unas cotizaciones para el reconocimiento de una prestación anula toda posibilidad de ulterior reconocimiento, pero que la compatibilidad es plena cuando no existe reutilización de cotizaciones ( STS 10/05/06 -rcud 4521/04 -).

2.- En esta misma línea se sostiene que las normas sobre incompatibilidad de prestaciones contenidas en el Título II de la Ley General de la Seguridad Social son exclusivamente aplicables a las servidas por el Régimen General, por lo que se admite «la compatibilidad entre pensiones procedentes de distintos regímenes de la Seguridad Social, cuando el interesado ha estado válidamente afiliado a ellos, reuniendo los requisitos para su devengo, siempre que no exista en los mismos normas que lo prohiban expresamente». Y que si de los términos de las normas aplicables no puede establecerse la incompatibilidad entre prestaciones, ésta tampoco puede construirse a partir de una interpretación extensiva que establezca la exclusión de la concurrencia ( SSTS 24/07/92 -rcud 2117/91 -; 21/09/92 -rcud 1596/91 -; 18/12/92 -rcud 658/92 -; 29/12/92 -rcud 128/92 -; 20/01/93 -rcud 1729/91 -; 16/05/94 -rcud 2237/93 -; y 15/03/96 -rcud 1316/95 -).

3.- De esta manera se han declarado compatibles -lo referimos a título de ejemplo- las pensiones por Incapacidad Permanente declaradas en el REMC y en el RGSS ( STS 29/12/92 -rcud 128/92 -); en el RETA y en el de Régimen Especial de Artistas ( STS 20/01/93 -rcud 1729/91 -; en el REA y en el RGSS ( STS 15/03/96-rcud 1316/95 -); la de Jubilación en el RGSS y en el de Clases Pasivas, siempre que no se produzca intercomunicación entre las cotizaciones realizadas a uno y otro Régimen en orden a completar el período de carencia o incrementar el porcentaje determinante de la pensión en alguno de ellos ( STS 13/03/95 -rcud 2758/94 -); la pensión por Clases Pasivas y la de IPA derivada de Enfermedad Profesional, pues al no exigir ésta carencia alguna no hay tampoco doble utilización de las cotizaciones, que es lo realmente prohibido( STS 10/05/06 -rcud 4521/04 -). Y muy contrariamente se ha afirmado que se produce incompatibilidad -pero con derecho de opción- entre IPT por enfermedad común e IPT por ANL, con trabajos en empresas y profesiones distintas, sucesivamente producidas y para profesiones diferentes ( SSTS 18/12/02 -rcud 173/02 -; y 05/02/08 -rcud 462/07 -); como también entre IPT y posterior GI derivadas ambas de AT en el REMC( STS 18/07/03 -rcud 2924/02 -).

TERCERO.- 1.- En el caso de que tratamos hay alta sucesiva en dos Regímenes de la Seguridad Social [RETA cuando se declara la IPT; RGSS cuando se obtiene la IPA], diferencia de profesiones [Mecánico Electricista en la IPT; Especialista de calzado en la IPA], disparidad en las secuelas determinantes de la Incapacidad Permanente [patología cardíaca en la IPT; y básicamente neurológica en la IPA] y cotizaciones suficientes en cada uno de los Regímenes para -sin intercomunicación alguna cotizatoria- obtener el derecho a la correspondiente pensión. Y de los preceptos citados como infringidos no pueden servir de base a la incompatibilidad que se pretende: a) del Decreto 2530/1070, los arts. 28 y 30 se refieren a los requisitos para acceder a la prestación [ya declarada en 1994], y el art. 34 se limita a disponer que «las pensiones que concede este Régimen Especial ... serán incompatibles entre sí , a no ser que expresamente se disponga lo contrario»; y b) de la LGSS , el art. 9.2 se refiere a la estructura del sistema en términos de los que mal puede derivarse la conclusión que se mantiene, el art. 122 tiene el estricto alcance que más arriba hemos indicado, y la DA Trigésima octava versa sobre superposición de cotizaciones en régimen de pluriactividad que nada tiene que ver con el supuesto debatido [cotizaciones sucesivas por actividad laboral única].

2.- Por su parte, la pretendida vulneración art. 138.4 LGSS , en cuyo apoyo se cita también -por identidad de contenido- el art. 6 del RD 1799/1985 [27Octubre ]. Preceptos que disponen un especial requisito carencial [quince años superpuestos] para el reconocimiento de IPA o GI en el RGSS y Especiales, pero faltando alta o situación asimilada, con lo que es claro que se establece un endurecimiento de las normas generales -permisivas, según acabamos de ver- sobre compatibilidad de pensiones, que encuentra explicación -precisamente- en el hecho de que el reconocimiento de la prestación se produce pese a la inexistencia de alta, lo que presenta como excepción a la exigencia tradicional de aquélla o situación asimilada.

3.- Singular referencia merece la supuesta infracción del art. 143 LGSS , que se hace destacando que la declaración de IPA se hubiese llevado a cabo tras procedimiento de revisión de IP instado por el trabajador y no declaración ex novo de IPA. Denuncia que rechazamos por dos consideraciones:

a).- En el plano formal, porque «los procedimientos de declaración y revisión de incapacidades son idénticos en lo esencial. Ello es así ... porque ... uno y otro procedimiento están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de las capacidades o incapacidades de trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias. Es éste el objeto de la eventual solicitud del asegurado, que naturalmente no siempre estará en condiciones de saber en el momento de la incoación del expediente si el resultado de la evaluación practicada va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas que se han agravado, o la declaración de una invalidez derivada de secuelas de dolencias distintas. Así las cosas, va en contra del principio de eficacia administrativa el obligar al asegurado a recorrer de nuevo el circuito del procedimiento de declaración de invalidez, cuando el procedimiento de revisión ha producido o ha podido producir el mismo efecto de verificación de su estado físico y de comprobación del cumplimiento de requisitos para el reconocimiento de prestaciones» ( STS 2/10/97 -rcud 4575/96 -, siguiendo precedente de 07/07/95 -rcud 1349/93 -). Y

b).- En un plano material, porque la declaración de IPA trae causa -a pesar de lo que se razona en el fundamento quinto de la decisión recurrida- en patología completamente diversa a la que en su día había motivado el reconocimiento de IPT. En efecto, de las cinco dolencias -ordinal segundo del relato de hechos- que en 1994 fueron apreciadas como determinante de IP para la profesión de Mecánico [insuficiencia cardíaca ligera; disnea de grandes-medianos de esfuerzo; varices importantes; sintomatología depresiva; y signos de congestión pulmonar], en el informe propuesta que se formula en 2008 y que concluye con el reconocimiento de IPA -quinto de los hechos declarados probados-, de entre aquéllas dolencias originales únicamente se alude al cuadro cardiológico y precisamente para hacer referencia a lo que se presenta como obvia mejoría [prótesis mitral normofuncionante con FE del 68 %], siendo declaración expresa la de que el menoscabo funcional -determinante de la IPA- consistía en «necesidad de ayuda externa para la deambulación en recorridos cortos y claudicación, limitación de la movilidad en los diferentes arcos y astenia»; siendo tal menoscabo atribuido a la «resección de al menos 3 cm en recto y sigma... polineuropatía sensitivo motora y axonodesmielinizante ... profusión difusa L3-L4, L5-S1... radiculopatía motora crónica bilateral L5 .... Radiculopatía sensitiva S1 ... polineuropatía sensistiva motora mixta de intensidad severa en EEII con afectación bilateral ... síndrome de túnel carpiano bilateral ... grado severo».

Y esta diversidad patológica es precisamente la que justifica -en todos los órdenes- la plena compatibilidad de pensiones por las que se acciona, al menos en tanto ninguna de ellas se deje sin efecto por mejoría. Porque no se trata de un supuesto en el que la agravación de un cuadro determinante de IPT hubiese generado el grado de IPA [supuesto en el cual sería sostenible que este superior grado discapacitante absorbía el precedente inferior], sino se dos diferentes panoramas de secuelas que se producen con intervalo -cotizado- de casi quince años, en el ejercicio de profesiones diversas, en diferentes Regímes de la Seguridad Social y con cotización suficiente en el cada uno de ellos para lucrar pensión por IP; en concreto, que la IPA se reconoce sin recurrir a cuota alguna que hubiese sido utilizada en la declaración de IPT'.

Más recientemente, en sentencia del Alto Tribunal de 14 de julio de 2014 , se argumenta:

'En la igualmente referida STS/IV 20- enero -2011 se sistematiza la doctrina de esta Sala, señalando que 'La cuestión planteada, que versa sobre el alcance que haya de darse al art. 122 LGSS , ha sido resuelta reiteradamente por la Sala ... El mencionado precepto establece la incompatibilidad de las pensiones del Régimen General entre sí 'cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'. La tesis del INSS es que ha de aplicarse tal precepto sin distinción, aun cuando se esté en el caso, como aquí sucede, de que las dos pensiones coincidentes en el mismo beneficiario se hayan lucrado, cada una de ellas, en atención exclusivamente a las cotizaciones de regímenes distintos ', señala que ' Como hemos recordado en las dos reciente antes aludidas (SSTTSS de 12-5-2010 y 15-7-2010 (R. 3316/09 y 4445/09), 'el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema', pues lo que hace el art. 122 LGSS no es sino indicar el mecanismo que rige en el propio régimen General al que se refiere (así lo hemos indicado en las STS de 18-12-2002, R. 173/02 , y 5-2-2008, R.462/07 ), del mismo modo que, dentro del RETA, lo contempla el art. 34 del Decreto 2530/1970 . De ahí que esta Sala IV se haya venido pronunciando en múltiples ocasiones a favor de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente generadas en distintos regímenes, como puede observarse en las STS de 29-12-1992, R. 128/92 , 20-1-1993, R. 1729/91 , y 15-3-1996, R. 1316/1995 , entre otras '; recuerda que ' Los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina, tal como hizo nuestra precitada sentencia de 15- 7-2010, pueden resumirse así: ' a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.- b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda laSTS de 5.2.2008 -rcud. 462/2007 ).- c) En caso de concurrencia de pensiones, lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS ' ( STS de 18.12.2002 -rcud. 173/2002 ).- d) La misma naturaleza contributiva del sistema 'determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ª LGSS ' ( STS de 10.5.2006 -rcud. 4521/2004 )' '; concluyendo que ' En suma, en el presente caso, al igual que en nuestro referido precedente, 'se trata de la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, por lo que no le son aplicables ni el art. 122 LGSS antes mencionado, ni la Disp. Ad . 38ª del mismo texto legal , en tanto que se refiere a la pluriactividad, cuestión ajena a este litigio' '.

2.- Señalar, por último, que el supuesto ahora analizado, al igual que los que fueron objeto de enjuiciamiento en las sentencias anteriormente referidas, es distinto al contemplado en SSTS/IV 5-julio-2010 (rcud 3367/2009 ), en que no se partía de cotizaciones suficientes no superpuestas en los distintos Regímenes y se resolvía sobre el tratamiento unitario del estado incapacitante, -- y en la que, por otra parte, se matiza sobre una afirmación ' obiter dicta ' contendida en la STS/IV 12-mayo-2010 (rcud 3316/2009 ) --, señalándose en la referida sentencia de 5-julio-2010 que ' El problema debatido debe centrarse, por tanto, en determinar si las lesiones sucesivas, derivadas o no de distintas contingencias, deben tratarse de forma independiente o deben dar lugar a una consideración unitaria a la hora de valorar la incapacidad resultante. Frente a la doctrina tradicional que mantenía que la agravación a efectos de la revisión debería limitarse a la evolución de las lesiones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad inicial ( sentencia de 13 de noviembre de 1986), la Sala , a partir de la sentencia de 29 de junio de 1987 , ha venido manteniendo con carácter general la tesis de que todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de incapacidad, aunque provengan de distintas contingencias determinantes '', desestimando el recurso desestimación del recurso ' porque lo que sostiene el actor es que en contra de esta doctrina se reconozcan dos pensiones por un cuadro lesivo en el que es claro que se han considerado para calificar el estado del actor como incapacidad absoluta las lesiones derivadas del primer proceso por enfermedad común ... que se incrementan con las lesiones posteriores del accidente de trabajo ... con lo que ... es la suma de las dos lesiones la que provoca el 'estado de casi ceguera' que determina el reconocimiento de la incapacidad absoluta, teniendo en cuenta de forma unitaria y conjunta la pérdida de visión en los dos ojos, lo que es contradictorio con la pretensión de mantener la pensión de incapacidad total sumada a otra pensión de incapacidad absoluta. Realmente las limitaciones de la visión, que son las decisivas, operan sobre la modificación del mismo cuadro lesivo, generando una limitación acumulada que, en su conjunto, incrementa el efecto invalidante, integrando las limitaciones anteriores de forma que no podrían ser valoradas de forma independiente '.

A mayor abundamiento, tal como hemos venido declarando en anteriores resoluciones, la doctrina sobre la consideración conjunta de las lesiones en el caso de agravación -a que alude la parte en su recurso- no impide la compatibilidad de las pensiones cuando concurren los requisitos para ello, conforme a la Jurisprudencia expuesta. Así, tal como expusimos en la sentencia de 10 de mayo de 2012 (recurso 3238/2011 ), con cita de la de 15 de julio de 2010 (recurso 4445/2009 ):

'los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina pueden resumirse en los puntos siguientes:

'a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.

b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda la STS de 5.2.2008 -rcud. 462/2007 -).

c) En caso de concurrencia de pensiones, lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS ' ( STS de 18.12.2002 -rcud. 173/2002 -).

d) La misma naturaleza contributiva del sistema 'determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ª LGSS ' ( STS de 10.5.2006 -rcud. 4521/2004 -).'

'En suma, en el presente caso, se trata de la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, por lo que no le son aplicables ni el art. 122 LGSS antes mencionado, ni la Dips. Ad . 38ª del mismo texto legal , en tanto que se refiere a la pluriactividad, cuestión ajena a este litigio.

En cuanto a la invocación que se hace del art. 138.4 LGSS , igual que sucedía en los casos contemplados en nuestras sentencias de 11 de mayo -rcud. 3640/2009 - y 12 de mayo de 2010 -rcud. 3316/2009 - (antes citada), no nos hallamos ante un supuesto en que concurra la pluriactividad a la que se refiere el precepto 'exigiendo, para poder causar dos pensiones, una en cada régimen, que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan al menos durante quince años'. El precepto legal (como también el art. 6 del RD 1799/1985 ) impone un 'especial requisito carencial' para el caso de falta de alta o asimilación al alta 'con lo que es claro que se establece un endurecimiento de las normas generales -permisivas, según acabamos de ver- sobre compatibilidad de pensiones, que encuentra explicación -precisamente- en el hecho de que el reconocimiento de la prestación se produce pese a la inexistencia de alta, lo que presenta como excepción a la exigencia tradicional de aquélla o situación asimilada'.'

Como ha declarado esta Sala en su recurso 3939/11, 'en definitiva hay compatibilidad cuando se acreditan independientemente las cotizaciones necesarias en el Régimen de que se trate, sin necesidad de acudir al cómputo recíproco de cotizaciones, sean aquellas cotizaciones superpuestas o sean sucesivas, siempre que con ellas se reúna el período de cotización exigido. También existe compatibilidad en casos como el presente, en que no han debido de tomarse en consideración cotizaciones de otro régimen porque las prestaciones derivadas de contingencias profesionales no exigen período de cotización alguno. Naturalmente, entiende la Sala que tampoco puede haber 'reutilización' de lesiones, de modo que una misma lesión pueda dar lugar a dos pensiones diferentes, lo que ocurriría a través del expediente de realizar trabajos en distintos regímenes con las mismas lesiones, causando pensiones en todos ello (...)'.

Precisamente es este último el supuesto en que nos encontramos, en que las mismas lesiones han determinado el reconocimiento de la incapacidad permanente en ambos regímenes. De este modo, resultando reconocida en primer momento por 'artrodesis instrumentada L5S1 por discopatía con afectación radicular', y ulteriormente por 'artrodesis instrumentada lumbosacra con lumbociatalgia izquierda persistente refractaria a medidas terapéuticas', el añadido de esta última patología (lumbociatalgia) no resulta determinante para el referido reconocimiento, por lo que las lesiones esenciales al efecto resultan coincidentes. Ello comporta que ambas prestaciones resulten incompatibles, tal como postula la entidad gestora recurrente, al no poder 'reutilizarse' idénticas lesiones para lucrar dos incapacidades permanentes, con independencia de que hayan sido lucradas en diferentes regímenes.

No habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede estimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Lleida , en autos sobre compatibilidad de prestaciones de Seguridad Social seguidos con el número 387/2014, a instancia de don Maximino contra la parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.