Sentencia SOCIAL Nº 1488/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01488/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0003867

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001266 /2017

Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000148 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaITMA SAL

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER LLORIAN ALONSO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Melisa

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JOSE MANUEL MESA DURAN

Sentencia nº 1488/17

En OVIEDO, a trece de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001266/2017, formalizado por el LETRADO D.FRANCISCO JAVIER LLORIAN ALONSO, en nombre y representación de INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR, S.A.L. (ITMA SAL), contra el Auto dictado por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000148/2016, seguidos a instancia de Dª Melisa frente a ITMA S.A.L., siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Melisa , sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, contra la empresa 'ITMA SAL' y, en su día, se dictó sentencia declarando injustificada la reducción horaria en 14 horas semanales acordada por la empresa, con orden de reposición de la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, en cuya fase de ejecución se ha dictado la resolución que ahora se impugna, cuya parte dispositiva dice:

'Se desestima el recurso de reposición planteado por la empresa 'ITMA SAL' frente al auto de 5-12-2016, auto que se mantiene en todos sus términos'.

Segundo.-En el Título ejecutivo se declararon probados los siguientes hechos:

'1º)La demandante Dª. Melisa , comenzó a prestar servicios para la empresa ITMA S.A.L. el 17-07-09 en virtud de sucesivos contratos de trabajo de naturaleza temporal, a cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias.

2º)En virtud de los últimos contratos de trabajo celebrados el 03-05-16, la actora prestaba servicios en la biblioteca Ayala de Oviedo 10 horas a la semana, y en la Casona de Tiñana 20 horas a la semana.

En el mes de julio finalizó el servicio en Tiñana, siendo destinada durante el mes de julio a prestar servicios en la Fiscalia de Menores de Oviedo y en la comunidad de Propietarios de Plaza La Madera de Turón.

Desde el mes de septiembre, solamente presta servicios en la Comunidad de Propietarios de Turón durante dos horas tres días a la semana, además de las 10 horas en la Biblioteca de Oviedo, en total 16 horas.

3º)En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

Tercero.-Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la ejecutada, con intervención del Letrado Sr. Llorian Alonso, habiendo sido impugnado de contrario por la demandante representada por el Graduado social Sr. Mesa Duran. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Tiene origen el presente procedimiento en una demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta por la trabajadora accionante, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo social núm. 6 de los de Oviedo de 26 de octubre de 2016 , declarando injustificada la medida acordada por la empresa consistente en la reducción de la jornada semanal de la actora en 14 horas, condenando a la empresa a reponer a la trabajadora en las condiciones de trabajo vigentes en la fecha de adopción de la medida.

Firme la sentencia, con fecha 24 de noviembre de 2016 se inicia la tramitación del incidente establecido en los arts. 279 , 280 y 281 de la L.R.J.S ., ante la negativa del empresario a la reintegración acordada. Por auto de 24 de noviembre de 2016 se despachó la ejecución solicitada y, celebrada que fue la comparecencia de las partes sobre reposición irregular, por resolución de 5 de diciembre de 2016 se acordó declarar que la empresa no había repuesto a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo y la extinción de la relación laboral, condenado a la empresa, ITMA S.A., a abonar a la actora la suma de 6.814,82 euros en concepto de indemnización.

Contra este auto la parte ejecutada interpuso recurso de reposición y, por auto de 21 de diciembre de 2016 , se acordó por el Juzgado desestimar el recurso de reposición, frente al que se interpone el presente recurso de suplicación que la parte articula en un único motivo desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Segundo.-Con cita de la STSJ-Cataluña de 1 de marzo de 2016 (rec. 6549/15 ), alega el Letrado recurrente que la resolución de instancia infringe la jurisprudencia que interpreta el Art. 50 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que señala que solo debe aplicarse el expresado precepto en aquellos casos de manifiesto incumplimiento empresarial y como última solución para conseguir ejecutar la sentencia, siendo así que su patrocinada siempre estuvo y está dispuesta a cumplir la sentencia.

Ante ello se ha de comenzar recordado que si bien el artículo 193 de la L.R.J.S . señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil , siendo necesarias, al menos, dos sentencias conformes (o una sola dictada en unificación de doctrina) y, por tanto, al no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (STTS de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso. Tampoco se puede fundamentar el motivo en la cita de resoluciones de otras Salas que no resultan vinculantes y que, por su origen, es ajeno a éste ámbito territorial.

Es patente que en el motivo analizado no se cumple el requisito de citar la norma sustantiva o la jurisprudencia infringida como exige el art. 196.2 LRJS en relación con el art. 193.c) LRJS y esta clara insuficiencia no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en un recurso extraordinario como el de suplicación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( STS de 17 de mayo de 2004 , entre otras), y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso ( STC núm. 71/02 que desestima recurso de amparo al respecto, considerando que esta interpretación no lesiona el derecho fundamental de tutela judicial efectiva).

Doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 L.R.J.S ., admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la STS de 4 de julio de 2006 , '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario ( STS 30/03/05 -rec. 226/04 ), por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» ( SSTS 29/09/03 -rec. 4775/02 -; 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05 -)'.

En idéntico sentido se han pronunciado las SSTS de 5 de octubre y 11 de mayo de 2009 , sobre el recurso de casación, declarando esta última, en doctrina trasladable al recurso de suplicación por sus similares características en cuanto a las exigencias de su formalización, que 'la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ). Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.'.

Tercero.-En cualquier caso el motivo se hallaría abocado al fracaso pues del inmodificado relato de instancia resulta que la sentencia le fue notificada a la empresa el día 2 de noviembre de 2016 y, en consecuencia, el plazo procesal de diez días de que disponía el empresario para comunicar a la actora por escrito su horario laboral, reponiéndola en su jornada semanal de 30 horas, finalizó el 17 de noviembre de 2016 (incluido el día de gracia), de suerte que cuando la trabajadora insto la ejecución el día 24 de noviembre había transcurrido en exceso el plazo en el que se debió acordar la rectificación de la medida, sin haberlo hecho.

Una reiterada doctrina científica y jurisprudencial interpretaba el artículo 276 de la LPL señalando, en términos plenamente vigentes en la actualidad dada la coincidencia de su texto con el del vigente artículo 278 de la LRJS , que el plazo de 10 días que tiene el empresario para notificar al trabajador despedido la fecha de su reincorporación al trabajo actúa como término fatal por lo que su incumplimiento determina la imposibilidad de proceder a la readmisión por parte del empresario.

Así, el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 1998 (recurso 634/1998 ) dice en su fundamento de derecho tercero: 'El artículo 276 de la Ley de Procedimiento Laboral confiere al titular empresarial la facultad de reintegrar a su puesto de trabajo al trabajador, que ha sido cesado sin haber incurrido en justa causa de despido o cese, una vez que se haya declarado la improcedencia del despido por sentencia firme y el trabajador haya sido readmitido expresa o tácitamente -por no haber ejercitado el empresario la opción en el plazo legal-.

Es lógico que esta iniciativa que se otorga al empleador para 'restituir' al trabajador a su puesto de trabajo tenga una duración limitada en el tiempo, pues, en otro caso, se prolongaría lo antijurídico, que supone el acto ilícito del despido improcedente, en perjuicio de los derechos del trabajador. Esta obligación de hacer, impuesta al empresario, a quien se confiere, -se repite- la facultad de su cumplimiento voluntario, viene sometida legalmente a un doble condicionamiento: formal, uno, consistente 'en comunicar por escrito al trabajador... la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes a la recepción del escrito', y, temporal el otro, en cuanto la comunicación debe hacerse 'dentro de los diez días siguientes a aquél en que se le notifique la sentencia' (debe entenderse, lógicamente, que el plazo se inicia a partir de la firmeza de la sentencia para el empleador).

El ejercicio, pues, regular del deber de readmisión viene condicionado al cumplimiento de los requisitos expuestos, y, su incumplimiento -concretamente, en el caso litigioso, la comunicación se produjo 38 días después de la firmeza de la sentencia- abre la vía señalada en el artículo 277.1 b) LPL , de ejecución forzosa, a instancia del trabajador 'dentro de los veinte días siguientes a aquél en que expire el de los diez días a que se refiere el artículo anterior'.

Del tenor del artículo 276 y de su naturaleza y significado, parece deducirse que el incumplimiento empresarial se produce por la omisión de comunicar al trabajador el reingreso al trabajo en el repetido plazo de diez días, -que actúa como término fatal- y también se desprende que el mismo no da base para sustentar una categoría distinta o graduación de irregularidades en aras de la conservación del contrato, que sirva para atenuar la 'presunción' del incumplimiento voluntario, que supone la repetida falta de comunicación empresarial. Precisamente, producido el incumplimiento del plazo del artículo 276, existe, en cierta manera, una exigencia para el trabajador de instar la ejecución forzosa, en cuanto de iniciarla fuera de los plazos señalados en el art. 277 perderá los salarios de tramitación 'entre el último de cada uno de los plazos señalados... y aquél en que se solicite la ejecución del fallo', sin perjuicio de la prescripción de la acción por el transcurso de tres meses desde la firmeza de la sentencia'.

Y sigue diciendo en el fundamento de derecho siguiente: '... No resulta tampoco ocioso señalar que el plazo de diez días del artículo 276 de la Ley de Procedimiento Laboral , es un plazo procesal que, regulado en la fase de ejecución de sentencia de despido improcedente, tiene por finalidad conceder al autor de un ilícito laboral -así declarado por sentencia firme- la posibilidad de restablecer voluntariamente el orden laboral perturbado. Plazo que, consecuentemente, determina la oportunidad de los actos procesales y su preclusión, lo que quiere decir que, transcurrido el tiempo señalado por la ley para la realización del acto, este ya no se puede realizar. El carácter preclusivo del plazo que otorga al empleador el artículo 276 LPL para el cumplimiento de la sentencia de despido, no puede quedar a su libre arbitrio, -es de recordar, también, al efecto, lo dispuesto en el art. 1256 Código Civil sobre que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una sola de las partes- sino a la norma procesal que fija y cierra, desde el inicio del proceso, los plazos o ámbitos temporales de los intervinientes en el mismo, participando tal plazo de carácter perentorio e improrrogable, a que se refiere el artículo 43.3 LPL ...'. Este carácter único del plazo se recoge también en sentencia de 15 marzo de 2004 , que cita una anterior de 22 de marzo de 2001, y que establece que si la comunicación de readmisión se lleva a cabo después del referido plazo de diez días, se produzca o no la reincorporación del trabajador, dicha forma de ejecución del mandato de la sentencia deviene en extemporánea'.

Pues bien con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y los datos fácticos que se contienen en la resolución recurrida, la Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada en la instancia de que no hubo reposición de la actora al no haber sido realizada por la empresa la comunicación prevista en el artículo 278 de la LRJS en el plazo legal

Quinto.-Procede la imposición de las costas a cargo de la empresa recurrente de conformidad con lo previsto en el Art. 235 de la L.R.J.S , en las que se incluirán los honorarios del Graduado social de la parte recurrida, impugnante del recurso, la cantidad de 500 euros.

Se acuerda asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 204 de la L.R.J.S ., la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'ITMA SAL' contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo de fecha 5 de de diciembre de 2.016 y el posterior, ratificando aquél, de fecha 21 de diciembre de 2.016, en virtud de ejecución seguida, a consecuencia de la sentencia dictada el 36 de octubre de 2.016 en los autos núm. 653/16, seguidos a instancia de Dª Melisa frente a la recurrente, en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida en todos su pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Graduado social de la parte recurrida la cantidad de 500 euros.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.