Sentencia SOCIAL Nº 1488/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180010284
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 705/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 777/2018
Recurrente: Marino
Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA
Recurrido: EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante:MARIA GARCIA BOTA
Sentencia número 1488/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 28 de diciembre de 2018, en
el que ha intervenido como parte recurrente DON Marino , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don José Podadera Valenzuela; y como parte recurrida EL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA,
por la letrada doña María García Boto.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de agosto de 2018, don Marino presentó demanda contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en la que suplicaba que se le declarase improcedente la decisión de extinguir el contrato temporal celebrado, y se condenase a dicho demandado a la readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 777/2018, se admitió a trámite por decreto de 17 de septiembre de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 17 de diciembre de ese año.



TERCERO.- El 28 de noviembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Marino , debo absolver y absuelvo al Ayuntamiento de Marbella de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1° D. Marino , con DNI NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Marbella desde el 2 de febrero de 2018 hasta el 1 de agosto de 2018, a jornada completa, con la categoría profesional de operario, percibiendo un salario mensual bruto de 2.306,49 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2° La relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, en el que se hizo constar como causa 'Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en realizar las tareas que supone el montaje de escenarios, fabricación de elementos de tramoya, montajes de ferias, verbenas, etc. los trabajos propios de la delegación, realizándose también tareas de apoyo y desarrollo a eventos con otras delegaciones como las de Deportes, Juventud, Cultura, etc., para la celebración de fiestas de Carnaval, Semana Santa, Feria de Marbella 'San Bernabé' y feria de Nueva Andalucía 2018 en el término municipal, lo que produce una acumulación de tareas que no se puede atender con el personal existente aún tratándose de la actividad normal de la empresa...' - documentos n° 1 del ramo de prueba de la actora y demandada-.

3° En fecha 10 de julio de 2018 se le notificó que el día 1 de agosto de 2018 dejaría de prestar servicios por finalización del contrato de trabajo -la comunicación obra al folio 8 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

4° El actor prestó servicios en la Unidad US01113 'Servicios Operativos de Fiestas'; en este Servicio, según la plantilla presupuestaria, no existe plaza vacante de operario y en el mismo no se han producido contrataciones en la modalidad de interinidad por vacante -documento n° 2 del ramo de prueba de la demandada-.

5° No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

6° La demanda se presentó el 27 de agosto de 2018.



QUINTO.- El 10 de enero de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición , e impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 4 de abril de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de despido y calificó el cese del trabajador como una válida finalización del contrato temporal celebrado, decisión contra la que dicho trabajador interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS ] , la parte recurrente formaliza un solo motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 56.1 y 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]; de la disposición final 15 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de la empresa personal laboral Ilmo. Ayuntamiento de Marbella [en adelante, CCOL]; y del artículo 3.2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD].

Argumenta esencialmente que el contrato celebrado lo fue en fraude de ley porque no se especificaba suficientemente la causa de la temporalidad, no coincidir el periodo de servicio respecto de las actividades expresadas en el contrato, carecer del carácter excepcional indispensable, y ser cíclica. Sostiene, además, que el objeto del contrato era muy amplio, que la duración del contrato era de seis meses exactamente, y que actividades que se detallaban se producían entre los meses de junio y septiembre, tal como constaba en la página del ayuntamiento, en la que se publicaban los eventos de 2018, y así incorporaba al escrito de interposición. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala, de 30 de mayo de 2018 [ROJ: STSJ AND 4369/2018], que resolvió un supuesto idéntico.

La parte recurrida impugna el motivo y, tras expresar previamente que el recurso de suplicación no podía equipararse a una segunda instancia, defiende la validez del contrato temporal celebrado y su finalización, precisando que, que el 'documento' relativo a las fiestas, que la parte recurrente incorporaba a su escrito de interposición, no fue una prueba practicada en el acto del juicio, no se discutió sobre dicho extremo, como tampoco se trata de ningún documento de los previstos en el artículo 233 de la LRJS.



TERCERO.- Antes de examinar el motivo de infracción, y respecto de esta última cuestión, cabe señalar que no puede tomarse en consideración como presupuesto fáctico para resolver la pretensión contenida en el recurso, el detalle de las festividades que se contiene en el escrito de interposición (página 3), y que se apoya en la incorporación de las información contenida en de la página web del ayuntamiento (páginas 3 a 5). Y no puede serlo porque la parte recurrente viene a tratar de rebatir la afirmación de naturaleza fáctica contenida en la parte argumental de la sentencia, según la cual se expresa, con en referencia a la causa del contrato, que los eventos coinciden temporalmente con el periodo de contratación (meses de febrero a julio).

Para ello habría sido necesario introducir en el relato de hechos probados ese detalle festivo, mediante la articulación de un motivo al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, con apoyo en documentos que hubiesen sido admitido en el acto del juicio o, en su caso, en documentos cuya obtención se hubiese producido con posterioridad, por no haberlos podido incorporar al proceso por causas que no le fueran imputables, tal como autoriza el artículo 233.1 de la LRJS, y cuya petición y admisión se hubiese producido en los términos previstos en este precepto Nada de esto ha ocurrido en el presente supuesto, por lo que no es posible tomar en consideración aquellos extremos contenidos en el escrito de interposición.



CUARTO.- Entrando ya en el examen del motivo de infracción sustantiva, cabe señalar primeramente que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.b) del ET y 3.1 del DCDD, el contrato eventual por circunstancias de la producción es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

El artículo 3.2.a) del DCDD establece que el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse solicitado su revisión- interesa destacar los extremos siguientes: 1) Para el Ayuntamiento de Marbella -parte recurrida- ha venido prestando servicios don Marino -parte recurrente- como operario desde el 2 de febrero al 1 de agosto de 2018, en virtud de un contrato temporal de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, y cuyo objeto expreso era el que sigue: Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en realizar las tareas que supone el montaje de escenarios, fabricación de elementos de tramoya, montajes de ferias, verbenas, etc. los trabajos propios de la delegación, realizándose también tareas de apoyo y desarrollo a eventos con otras delegaciones como las de Deportes, Juventud, Cultura, etc., para la celebración de fiestas de Carnaval, Semana Santa, Feria de Marbella 'San Bernabé' y feria de Nueva Andalucía 2018 en el término municipal, lo que produce una acumulación de tareas que no se puede atender con el personal existente aún tratándose de la actividad normal de la empresa...

2) La unidad de servicios operativos en la que se integraba el trabajador tenía cubierta todas sus plazas.

3) El trabajador dejó de prestar servicios en la fecha indicada, tras comunicársele que su contrato había finalizado, decisión contra la que presentó demanda de despido que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.



SEXTO.- La sentencia de instancia, tras dejar constancia del régimen jurídico aplicable, lleva a cabo el siguiente razonamiento: En el supuesto de autos la causa está correctamente expresada en el contrato al identificarse las circunstancias que determinan el incremento de la actividad, las cuales vienen dadas por la necesidad de montaje de escenarios, fabricación de elementos de tramoya, montaje de ferias y verbenas con ocasión de las fiestas de carnaval, Semana Santa, feria de Marbella y feria de Nueva Andalucía; estos eventos coinciden temporalmente con el periodo de contratación (meses de febrero a julio). No consta que el trabajador haya sido ocupado en tareas diferentes a las expresadas en el contrato. Por otro lado, se ha acreditado que no existe plaza vacante de operario en la Unidad de Servicios Operativos de Fiestas en la que prestó servicios y no se han producido nuevas contrataciones -Hecho Probado 4°-.

En consecuencia, el cese acordado no puede calificarse como despido improcedente sino como válida extinción por terminación del contrato temporal.

SÉPTIMO.- Nuevamente se somete a la consideración de esta Sala el análisis de la viabilidad de un contrato temporal, de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, celebrado entre el ayuntamiento demandado y uno de sus trabajadores.

A diferencia de otros supuestos examinados anteriormente, en los que se producía una concatenación o sucesión de contratos, con o sin interrupciones, en esta ocasión se trata de un solo contrato que se ha extendido durante seis meses, de febrero a julio, y cuya pretendida justificación, aun el detalle con el que se incluye en el contrato, no sirve, sin embargo, para dar cobertura a esa contratación temporal, estimándose que responde en realidad a la necesidad de atender la actividad normal de la empresa.

Ello es así porque las funciones de operario, según se infiere de las cláusulas adicionales incluidas en el contrato (folio 25 y 25 vuelto) se proyectaban sobre cualquier necesidad que surgiese tanto en la delegación de destino -que no se precisa cuál era- como en otras delegaciones -que sí se expresaban- tales como las de deporte, juventud y cultura, evidenciando de esta manera que se trataba de aquella actividad normal del ayuntamiento en el desarrollo de sus competencias municipales.

Como se ha dicho, no puede tomarse en consideración cuál es el calendario de fiestas en el municipio, para con ello desvirtuar la temporalidad señalada del contrato, pues la sentencia pondera expresamente este extremo, señalando la coincidencia de las fechas señaladas con el periodo de contratación, y ello no fue oportunamente rebatido por el demandante. Pero también cabe decir que es imaginable que los servicios de un operario municipal, como lo es don Marino , tendría la misma justificación en un periodo que se extendiese durante los seis meses siguientes, desde agosto a enero, que incluirían el apogeo veraniego propio del mes octavo del año, y las fiestas navideñas.

En todo caso, la cláusula consignada en el contrato guarda una esencial similitud con aquellas con las que se ha pretendido justificar la contratación temporal de los adscritos al servicio de limpieza viaria del municipio, y que han sido objeto de numerosos pronunciamientos de esta Sala, que han negado su validez, entre otros muchos, los contenidos en las sentencias de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8405/2018], 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9631/2018], 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 12975/2018], 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13109/2018], 7 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13249/2018], 9 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 353/2019], 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 670/2019], y 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5733/2019]. Como también, más recientemente, respecto del personal de jardinería, en la sentencia 8 de mayo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5538/2019], en la que se incluyen consideraciones sobre el déficit estructural en relación con la cobertura de las necesidades de personal de los organismos públicos.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia al desestimar la demanda, infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido, OCTAVO.- Consecuentemente con todo lo anterior, la decisión de extinguir el contrato temporal, en contra de lo decidido por la sentencia de instancia, deba ser calificada como despido improcedente, de conformidad con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS, con los efectos previstos en los artículos 56.1 y 110.1 de dichos textos legales, respectivamente, La opción será a favor del trabajador, tal como interesaba en su demanda, de acuerdo con la disposición final 15 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de la empresa personal laboral Ilmo. Ayuntamiento de Marbella [en adelante, CCOL], y conforme a la interpretación dada por esta Sala a dicha disposición, en sentencias de 3 de julio de 2006 [ROJ: STSJ AND 3499/2006], 17 de mayo de 2007 [ROJ: STSJ AND 5567/2007], 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10005/2014], 16 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12388/2016], 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 846/2017] y 10 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9551/2017].

NOVENO.- En consecuencia, el recurso ha de ser estimado con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Marino , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 28 de diciembre de 2018.

II.- Se declara improcedente el despido de dicho trabajador.

III.- Se condena al Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella, a que, a opción del trabajador, le readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de setenta y cinco euros con ochenta y dos céntimos (75,82 €) diarios, desde el 1 de agosto de 2018, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de mil doscientos cincuenta y un euros con tres céntimos (1.251,03 €).

IV.- Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 070519; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 070519. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.