Sentencia SOCIAL Nº 1488/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1102/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01488/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002087
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001102 /2019
Procedimiento origen: SAN SANCIONES 0000518 /2018
RECURRENTE/S D/ña VAUSTE SPAIN SLU
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
RECURRIDO/S D/ña: Ernesto , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: MARTA MARIA RODIL DIAZ,
, ,
Sentencia nº 1488/19
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª
MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1102/2019, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, en nombre
y representación de VAUSTE SPAIN SLU, contra la sentencia número 43/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 3 de GIJON en el procedimiento SANCIONES 0000518/2018, seguidos a instancia de Ernesto frente a
VAUSTE SPAIN SLU y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CRISTINA
GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ernesto presentó demanda contra VAUSTE SPAIN SLU y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 43/2019, de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Ernesto , viene prestando servicios para la empresa demandada en virtud de contrato indefinido a jornada completa desde el 7 de junio de 2001, con la categoría de especialista y un salario mensual medio de 2.764,95 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias. El demandante es miembro del Comité de empresa en representación del sindicato Corriente Sindical de Izquierda, CSI.

2º.- La relación laboral se rige por convenio de empresa, que en cuanto al régimen disciplinario, remite al Convenio colectivo del sector del Metal del Principado de Asturias, publicado en el BOPA de 12 de mayo de 2.017. El art. 52 de éste prevé las faltas muy graves, y especifica las siguientes: en el apartado C): 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar'; en el apartado H): 'Violar el secreto de correspondencia o documentos reservados de la empresa, o revelar a extraños a la misma datos de reserva obligada'; y el art. 51 H) prevé como falta grave: 'La imprudencia en acto de trabajo. Si implicase riesgo de accidente para el trabajador, para sus compañeros, o peligro de avería para las instalaciones, podrá ser considerada como muy grave. En todo caso se considerará imprudencia en acto de servicio el no uso de las prendas y aparatos de seguridad de carácter obligatorio.' 3º.- En fecha 10 de julio de 2018, el demandante recibió la notificación de la siguiente resolución disciplinaria: ' Gijón, a 10 de julio de 2018. En relación a los hechos sucedidos los pasados día 29 y 30 de Mayo, para cuyo esclarecimiento fue designada persona imparcial y externa que llevó a cabo las diligencias de comprobación que tuvo por conveniente, se le notificó pliego de cargos de fecha 3 de julio, y una vez le fue conferido traslado para alegaciones, tanto a usted como al Comité de Empresa y a los Delegados Sindicales, la empresa considera que usted ha incurrido en falta muy grave conforme pasamos a exponer.

Como sabe y le consta, la empresa -VAUSTE SPAIN S.L.U.- tiene alquilada una nave industrial en la calle Farenheit nº 142 de esta localidad en la que se están llevando a cabo obras para su adecuación al lanzamiento de una nueva actividad empresarial consistentes en la fabricación de piezas, bienes de equipo y componentes, inicialmente para el sector de la automoción, mediante la técnica de la fundición en inyección a presión de magnesio.

Desde hace meses usted, como miembro del Comité de Empresa de la Corriente Sindical de Izquierdas, junto con D. Paulino , Delegado Sindical, han venido cursando diversas denuncias por cuestiones varias relacionadas con la futura actividad, y han tratado de transmitir dentro y fuera de la empresa, la idea de que no existe actividad alguna encaminada a iniciar la nueva línea de trabajo que se viene proyectando.

A margen de otros incidentes previos, el pasado día 30 de mayo hacia las 18.30 horas usted, en compañía de D. Paulino , se personó en la citada nave de la calle Farenheit, que se encuentra en obras y, a sabiendas de que no está permitido el acceso, tras llamar al timbre, fueron recibidos por D. Vicente responsable de la empresa Construcciones Ribeyu S.L. contratada para la realización de la obras de construcción y adecuación de la nave, manifestándole su intención de acceder a la misma y realizar unas fotografías, alegando para ello su condición de representantes sindicales. Y al serles denegado el acceso a las instalaciones, que se encuentran en obras, por estar restringido solo a personas expresamente autorizadas, se colaron por la fuerza en el interior, procediendo a realizar fotografías que luego difundieron por diversos medios a trabajadores de la fábrica y a terceros.

Tanto el acceso como la realización del reportaje fotográfico y la permanencia en la nave que mi representada tiene alquilada, se realizó con la oposición expresa de la persona que les abrió la puerta, D. Vicente , y mientras este daba cuenta al encargado de la empresa Vauste de lo que estaba sucediendo, concretamente a D. Jesús , Director de las instalaciones de Vauste.

Hechos como este ya se habían sucedido el día anterior, 29 de mayo, cuando D. Paulino accedió también sin permiso ni autorización a la nave en cuestión, levantando el portón y realizando diversas fotografías en el interior, una de las cuales fue publicada en el Diario La Nueva España.

En dichas naves, se están realizando, como usted sabe, obras de envergadura con maquinaria pesada y para las que rige un plan de seguridad y de prevención de accidentes, estando prohibida la entrada a toda persona ajena a la obra tanto por razones de seguridad como por práctica empresarial, y naturalmente, ustedes no utilizaron prenda de seguridad alguna para acceder a su interior, aun cuando el uso obligatorio de las mismas consta publicitado en el exterior de la nave y usted es especialmente conocedor del rigor y trascedencia de entrar en una instalación en obra con acceso restringido, y de la no utilización de los equipos de seguridad.

Las fotografías que obtuvieron y que difundieron públicamente, y muy especialmente en el diario La Nueva España y entre los trabajadores que integran la plantilla de la empresa, son fotografías intencionadamente parciales, en lugares destinados en el futuro de almacenaje, tratando de aparentar que no se lleva a cabo obra alguna en el interior de la nave, y poniendo de manifiesto la plantilla y a terceros, existencia de un 'engaño' por parte de Vauste, sosteniendo que no existe nueva línea de negocio de ningún género, ni futuro real en la entidad, causando con ello grave perjuicio a la empresa, denigrando su imagen empresarial y generando dudas ante sus potenciales clientes y consumidores de la nueva actividad, y difundiendo información reservada y además distorsionada sobre el desarrollo de la puesta en marcha de la nueva línea de actividad de Vauste.

Dada su condición de miembro del Comité de Empresa, y la intromisión no autorizada en la nave, la gravedad de los hechos es aún mayor precisamente por las responsabilidades que su condición comporta, y por pretender afectar negativamente no solo a la imagen pública de la entidad, sino al clima de paz social empresarial.

Como consecuencia de ello la empresa se vio obligada a emitir un comunicado que hizo extensivo a la plantilla de la empresa, con fotografías que demuestran la actividad que se viene llevando a cabo para la adecuación de la nave en la que penetraron ustedes sin autorización, siendo contestado de nuevo por ustedes con una nuevo anuncio en el que se añadía una foto de juguetes 'lego' en una evidente burla hacia la empresa, con un cartel que decía lo siguiente: 'DESPUES DEL COMUNICADO DE LA EMPRESA, LA SECCIÓN CSI RECONOCE QUE ES CIERTO!!!!! PUSIMOS TODAS LAS FOTOS EXCEPTO UNA, TRAS COMPROBAR LAS FOTOGRAFÍAS DEL COMUNICADO, ES CIERTO QUE LAS NUESTRAS FUERON 8 HORAS ANTES EN EL TABLÓN DE LA CSI, PERO NOS FALTO UNA Y ASUMIMOS LA CULPA.

PEDIMOS PERDON A LA ASAMBLEA DE VAUSTE Y AQUÍ LA PONEMOS!!!!.

Y seguido a ese texto, aparecía una foto de un juguete 'lego', concretamente de una hormigonera y dos muñecos.

A resultas de los hechos referidos, la empresa apertura un expediente informativo previo, designando Instructor externo a D. Marcelino que procedió a aceptar el cargo el día 12 de junio y, tras llevar a efecto las comprobaciones y recabar las manifestaciones e información que consideró precisa, emitió informe de fecha 25 del mismo mes en el que se efectúa un relato de los hechos constatados, y se concluye la existencia de faltas muy graves conforme al régimen disciplinario previsto en el Convenio Colectivo de Metal del Principado de Asturias, al que remite la Disposición Final del Convenio Colectivo de Empresa.

Una vez seguido el trámite del Artículo 53 del citado Convenio Colectivo, y 68 del ET, y formuladas alegaciones por usted en su doble condición de afectado y de miembro del Comité Empresa, y por D. Paulino como Delegado Sindical, ambos de la CSI, del Delegado Sindical de CSIF, y manifestación alguna por el resto de los miembros del Comité y Sindicatos UGT, CCOO y USO, la empresa considera que los hechos referidos constituyen infracciones muy graves que, a la vista de las alegaciones, no han quedado desvirtuados.

Se considera, por tanto, que ha incurrido en faltas muy graves de transgresión de la buena fe contractual y deslealtad con la empresa; de Violación de información reservada de la misma; de imprudencia y no uso de equipos de protección individual de carácter obligatorio, infracciones previstas en el Artículo 52 c) del Convenio Colectivo de Metal del Principado de Asturias, en el Artículo 52 h) del citado pacto convencional, y en el artículo 51 h) del mismo texto, así como en el artículo 54.2 del E.T. por lo que se ha adoptado la decisión de sancionarle con suspensión de empleo y sueldo durante un mes conforme autoriza el Artículo 54 c) del Convenio Colectivo de Metal del Principado de Asturias, al que remite la Disposición Final del Convenio Colectivo aplicable en la Empresa - Convenio Colectivo antigua Tenneco.

Dicha sanción se llevará a efecto desde el día 20 de Agosto de 2018 al día 18 de Septiembre de 2018 ambos inclusive, y dando cumplimiento al mandato del Artículo 20 del Convenio de Empresa, se comunica al Comité de Empresa y a las Secciones Sindicales con la antelación prevista en dicho precepto.' La comunicación iba firmada por D. Nemesio , como responsable de Recursos Humanos y con el recibí no conforme del demandante, que añadió que es mentira todo el contenido.

4º.- En fecha 31 de agosto de 2017, la Sección sindical de la CSI solicitó a la empresa la documentación relativa al art. 64 ET, junto a otra serie de documentos. En fecha 24 de octubre de 2017, los miembros del Comité de empresa de la CSI solicitaron información sobre la situación de la nave que había sido alquilada para la instalación de las líneas de magnesio según comunicó la Dirección de la empresa en fecha 26 de septiembre de 2017, y nombre y datos de la consultoría que había sido contratada para la realización de la instalación de las líneas de magnesio en la nave alquilada. En fecha 10 de noviembre de 2017, el demandante como miembro del Comité de empresa junto a D. Paulino , responsable de la Sección sindical de la CSI, solicitaron se les notificara por escrito la manera en que los trabajadores que tienen el exceso de jornada lo van a disfrutar antes del 31 de diciembre de 2017. En fecha 15 de noviembre de 2017, el demandante como miembro del Comité y su compañero Sr. Paulino , solicitaron copia del balance, cuenta de resultados, de la memoria del año 2016.

Este escrito, recepcionado por la empresa el 15 de noviembre de 2016, no tuvo respuesta. En fecha de 11 de diciembre, D. Ernesto , como miembro del Comité de empresa, volvió a repetir la solicitud de información en relación con la documentación indicada en el art. 64 ET que había solicitado en fecha 31 de agosto de 2017, así como más documentación, modelos de contrato utilizados, TC1 y TC2, listado de personal que efectúa horas extras y motivos, etc. En fechas 2 de enero de 2018, se reitera solicitud documental incluyendo la del balance, cuenta de resultados y memoria del año 2016.

En Informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 21 de febrero de 2018 y 1 de marzo de 2018, se concluye por la Sra. Inspectora que: 'A juicio de la funcionaria actuante la falta de entrega de documentación requerida por los miembros del Comité de empresa del sindicato Corriente Sindical de Izquierda, supone una vulneración de los derechos de información, audiencia y consulta.' Y acuerda extender Acta de infracción por incumplimiento de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores.

En Resolución del Consejero de Empleo, Industria y Turismo de fecha 27 de noviembre de 2018, se revocó la sanción impuesta a la empresa por infracción muy grave por actos del empresario contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores, y se confirmó la sanción por infracción grave por la transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales en los términos previstos legal y convencionalmente.

5º.- En fecha 30 de mayo de 2018, D. Ernesto entró, junto a D. Paulino , en la nave que tenía alquilada Vauste Spain, S.L.U. en el polígono de Porceyo. Cuando D. Vicente , responsable de Construcciones Ribeyu les dijo tras haber efectuado una llamada a D. Jesús , que no podían estar allí, abandonaron el lugar. En fecha 31 de mayo de 2018, la CSI publicó en los tablones de anuncios de la fábrica de Pumarín, las fotos del estado de la nave.

Al día siguiente, la empresa emitió un comunicado añadiendo más fotos de la nave indicando que reflejaban lo que realmente se estaba haciendo en la nave a día de hoy. Como contestación, la CSI colocó en el tablón un escrito con el siguiente contenido: 'después del comunicado de la empresa la sección CSI reconocemos que es cierto!!! Pusimos todas las fotos excepto una, tras comprobar las fotografías del comunicado. Es cierto que las nuestras fueron 8 horas antes en el tablón de la CSI, pero nos faltó una y asumimos la culpa. Perdón a la asamblea de Vauste y aquí la ponemos!!! Añadieron un camión de juguete con dos muñecos 'lego'.

6º.- En fecha 21 de diciembre de 2017, el periódico La Nueva España, publicaba la siguiente noticia: 'Vauste recibe en Porceyo su primera máquina de inyección de magnesio'. En fecha 30 de mayo de 2018, publicaba este diario, el siguiente titular: 'CSI denuncia demoras en la línea de magnesio de Vauste.' Y en fecha 18 de octubre de 2018, publicaba: 'Vauste pondrá en marcha su fábrica de Roces con un contrato para el Grupo Antolín.' Recogía fotos de la inauguración de las instalaciones el día anterior.

El diario El Comercio, en fecha 15 de agosto de 2018, ofrecía la siguiente noticia: 'Canga visita la nueva nave de Vauste de piezas de magnesio.' 7º.- Por la parte demandante se presentó papeleta de conciliación en fecha 3 de agosto de 2018, celebrándose acto conciliatorio en fecha 22 de agosto de 2018, con el resultado de 'intentado sin efecto', constando que no había sido devuelta la citación de la empresa por el Servicio de Correos en el momento de su celebración.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por D. Ernesto contra Vauste España S.L.U. debo declarar y declaro nula la sanción que se le impuso y condeno a la empresa a estar y pasar por esta declaración, dejando sin efecto la sanción y revocándola totalmente, con sus consecuencias legales y económicas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VAUSTE SPAIN SLU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró nula por violación del derecho fundamental de libertad sindical, la sanción impuesta al actor de suspensión de empleo y sueldo durante un mes, notificada el 10 de julio de 2018, por vulneración de la buena fe y lealtad(artículo 55.c) del convenio colectivo del Metal), por violación de la obligación de no divulgación de información reservada( artículo 52.h) del mismo convenio) y por imprudencia y no uso de los equipos de protección y seguridad individual obligatorios ( artículo 51.h) del mismo convenio) en relación con el artículo 54.2 del Estatuto de los trabajadores.

Recurre en suplicación la empresa Vauste en base al artículo 193.b) y c) de la LJS, que es impugnado por el actor.

Con amparo en el artículo 193.b) de la LJS, la empresa Vauste solicita las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados: -solicita modificar el hecho probado 1º en relación con el importe mensual del salario haciendo constar que es de 2.407€, en base a los documentos que obran a los folios 210 a 331.

-interesa la inclusión de un párrafo en el hecho probado 3º con el siguiente texto:' En fecha de 20 de junio de 2018 la empresa comunica al actor el inicio de expediente contradictorio por los hechos sucedidos los días 29 y 30 de mayo, nombrando instructor a D. Marcelino , expediente cuyo contenido obra en el ramo de prueba de la parte actora, dando por reproducido su contenido'; lo basa en los documentos que obran a los folios 206 a 236(expediente sancionador).

-pide la inclusión de un hecho probado nuevo, 4º bis, con varios apartados. El primero sobre las comunicaciones de la empresa a través de la plataforma Newsletter a toda la plantilla en noviembre y diciembre de 2017, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2018, basada en los documentos de los folios 249 a 264.

El segundo referido a la respuesta de la empresa Vauste al Comité de empresa, el 12 de marzo de 2018 sobre las instalaciones de la nave de Porceyo, y la comunicación del 22 de noviembre del mismo año dirigida al Comité, sobre la apertura del centro de trabajo el 20 de noviembre. Lo fundamenta en los documentos de los folios 286, 287 y 289.

El tercero sobre la respuesta de la empresa a la solicitud presentada por el actor el 5 de marzo de 2018, dada el 6 de marzo, sobre la copia de la licencia de obras y del seguro de responsabilidad civil de la planta de Roces.

Lo funda en los documentos de los folios 288, 290, 291 y 292.

Alega la relevancia en el Fallo, en relación con la valoración que hace la sentencia de que la nave de Porceyo no era un centro de trabajo.

-solicita la modificación del hecho probado 5º en lo referido a lo sucedido el 31 de mayo de 2018 y propone el siguiente texto, manteniendo lo restante:'.....En fecha 31 de mayo de 2018 el demandante colgó en el tablón de anuncios de la CSI de la fábrica de Pumarín un cartel, que obra unido al ramo de prueba de la parte demandada como documento nº 3, cuyo texto damos por reproducido, junto con fotos del estado de parte de la nave.......'.

Lo funda en los documentos que obran a los folios 207 a 213 que muestran las fotos del cartel y de los documentos colgados. Alega que la trascendencia en el Fallo está en que se sancionó por transmitir a la plantilla la apariencia de que en dicha nave no se habían realizado obras en un afán de desinformación contrario a la buena fe.

Tal y como reconoce la recurrente en el inicio de su escrito, las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- La primera pretensión es la modificación del salario medio percibido por el actor, que figura en el hecho probado 1º, lo que supone una revisión de los documentos que obran a los folios 310 a 331, lo que excede de los términos del recurso, tratándose de nóminas de las que no resulta sin más la remuneración, sin que la parte indique con claridad dónde radica el error, lo que lleva a la desestimación.

La segunda pretensión es la referencia a la existencia del expediente sancionador pero sin declarar como probado ninguno de los hechos que figuran en el mismo, ya que propone una remisión genérica a la documentación; alega que la relevancia en el Fallo radica en las imágenes que acompañan al expediente que muestran la nave, pero no forma parte del texto propuesto ninguna referencia expresa a esas imágenes, siendo irrelevante la existencia de expediente contradictorio, que no fue objeto de controversia, lo que lleva a la desestimación de este motivo.

La tercera pretensión es múltiple, referida toda a un nuevo hecho 4º bis.

Pretende incorporar en un apartado 1 las comunicaciones vía plataforma, con todos los trabajadores, desde noviembre de 2017 a julio de 2018, la respuesta dada por la empresa el 12 de marzo de 2018 al Comité sobre el estado y acondicionamiento de la nave y su comunicación de 20 de noviembre sobre la apertura del centro y la solicitud del actor el 5 de marzo de la licencia de obras y del seguro de responsabilidad civil que le fue entregado el 6 de marzo.

Todos los documentos en los que basa la inclusión de ese hecho, figuran en el procedimiento y fueron por tanto valorados por la magistrada de instancia, debiendo la parte poner en evidencia el error en su omisión y la trascendencia en el Fallo; en cuanto a este último requisito alega que se dirigen al pronunciamiento sobre la no consideración de la nave como centro de trabajo.

La sentencia valoró las comunicaciones entre la empresa Vauste y la totalidad de la plantilla a través de la plataforma, como dice en el fundamento de derecho cuarto cuando no considera cumplida la obligación empresarial de información al actor en cuanto representante de los trabajadores, con esa otra información general. Teniendo a la vista los documentos referidos en el recurso y el contenido de las peticiones de información del actor (hecho probado 4º), la introducción de ese apartado es irrelevante, no sólo porque algunas de ellas son posteriores a los hechos sancionados, como alega el actor en su impugnación, sino que además la finalidad no va dirigida a justificar el cumplimiento de esa obligación empresarial que la sentencia relaciona con la causa de despido por vulneración del principio de la buena fe, sino a acreditar la naturaleza de centro de trabajo de la nave.

Las comunicaciones entregadas al Comité de empresa en marzo y noviembre de 2018, ya fueron valoradas en la sentencia de instancia, con el resultado visto, teniendo en cuenta que son enviadas al Comité y no al actor en cuanto representante de los trabajadores, que la segunda es posterior a los hechos sancionados, que la respuesta de marzo de 2018 se refiere a las obras de adecuación sin fecha de entrada en funcionamiento y que existió una solicitud con el mismo fin, el 24 de octubre de 2017(hecho probado 4º). Tampoco va dirigida, según la recurrente, a acreditar el cumplimiento de su obligación de información sino a la existencia de un centro de trabajo, sin tener en cuenta que esa vulneración fue sancionada por la Inspección de trabajo.

El último añadido se refiere a la solicitud de la licencia de obras y seguro de responsabilidad civil, solicitado por el actor el 5 de marzo de 2018 y contestado el 22 de noviembre del mismo año, en fecha por tanto posterior a los hechos sancionados y que acredita que no se había abierto el centro de trabajo ni solicitado el código correspondiente hasta noviembre. Por tanto resulta irrelevante e injustificada la inclusión de este hecho.



TERCERO.- La última modificación amparada en el artículo 193.b) de la LJS se refiere al hecho probado 5º en el que nuevamente el texto propuesto remite a la documentación obrante en autos sin declarar probado su contenido. Esa indebida formulación es suficiente para la desestimación del motivo, pero es que además de haber sido valorada la documentación, el propio hecho probado 5º se refiere a la colocación en el tablón de anuncios de la CSI, de las fotos de la nave, de las fotos de la empresa y de un comunicado posterior de la CSI, por lo que nada aporta la inclusión de ese hecho.



CUARTO.- La recurrente fundamenta la vulneración de las normas y la jurisprudencia, al amparo del artículo 193.c) de la LJS, en el artículo 24 de la Constitución, el artículo 17 del Estatuto de los trabajadores y las sentencias del Tribunal Constitucional que refiere, en relación con la declaración de nulidad de la sanción. Razona que, una vez presentada la prueba indiciaria corresponde a la empresa la carga de probar que los hechos motivadores de la sanción son legítimos o que son ajenos al móvil atentatorio de los derechos fundamentales, sin que de la mera existencia de aquéllos, cuando se declaran probados los hechos sancionados, pueda concluirse con la declaración de nulidad de la sanción. Alega también que la sentencia infringió los artículos 52.c) y h), 51 h) y 54 c) del convenio colectivo del Metal del Principado de Asturias que contemplan las tres infracciones imputadas.

La jurisprudencia constitucional sobre violación de derechos fundamentales señala:...'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre, 85/1995, de 6 de junio, 82/1997, de 22 de abril y 202/1997, de 25 de noviembre. Por este motivo, es exigible «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril, 293/1993, de 18 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 29/2000, de 31 de enero y 308/2000, de 18 de diciembre).

Dice 'Cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1998)' que se reitera posteriormente.

Sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que claramente indiciaria dejaría inoperante la finalidad de la prueba ( STC 114/1989), que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987 [RTC 1987, 104], 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también 17/199 6 [RTC 1996, 17]), las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/19 90 (RTC 1990, 135), 7/1993 (RTC 1993, 7) y la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 [RTC 1990, 197], F. 1; 136/1996, F. 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 147/1995 [RTC 1995, 147] ó 17/1996)». 166/1988.

Cuando se ventila un despido «pluricausal», que puede utilizarse como argumento por analogía, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio, y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta o contraría a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo, conforme con la jurisprudencia constitucional (entre otras la de 6 de junio de 2005). Es acorde a la previsión del artículo 181.2 de la LJS.

La sentencia de instancia valoró como indicio de la vulneración del derecho de libertad sindical, las múltiples solicitudes de información realizadas por el actor y otro representante de los trabajadores que lo acompañó a la nave de Porceyo en mayo de 2018, desde el 15 de noviembre de 2016, no sólo sobre las obras de adecuación de la nave, que no obtuvieron respuesta y fue sancionada la empresa por la Inspección de trabajo por infracción grave por transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores(hecho probado 4º), que la recurrente no discute.

Esta situación invierte la carga de la prueba, como valoró la sentencia de instancia, de forma que corresponde a la empresa la prueba de la causa de la sanción, que según la sentencia recurrida no existió.

Son tres los motivos del despido. La vulneración del principio de buena fe y lealtad, la violación de información reservada y la imprudencia por el no uso de equipos de protección.

La sentencia no razona como dice la recurrente. Parte de la existencia de unos indicios de la vulneración en un ambiente de conflictividad laboral, y al entender que la empresa no acreditó ninguna de las causas de la sanción, la declara nula.



QUINTO.- La doctrina sentada por el TC, en sentencias como la de 1 de febrero de 2005, viene entendiendo que el derecho a la libertad sindical proclamado por el art. 28.1 CE garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, de suerte que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si el trabador resulta perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, constituye una garantía de indemnidad, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores (por todas, TC SS 38/1981, de 23 de noviembre, 17/1996, de 7 de febrero; 74/1998, de 31 de marzo, 191/1998, de 29 de septiembre, 30/2000, de 31 de enero, 173/2001, de 26 de julio, 111/2003, de 16 de junio, y 79/2004, de 5 de mayo).

Tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional 213/20 02, de 11 de noviembre: 'es preciso recordar que aunque de su tenor literal pudiera deducirse la restricción del contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, este Tribunal ha declarado reiteradamente, en virtud de una interpretación sistemática de los arts. 7 y 28 CE efectuada según el canon hermenéutico del art. 10.2 CE , e llama a los textos internacionales ratificados por España -Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núms. 87 y 98-, que su enumeración de derechos no constituye un «numerus clausus», sino que en el contenido de este precepto se integra también la vertiente funcional del derecho, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas, SSTC 105/19 92, de 1 de julio, 173/19 92, de 29 de octubre, 164/19 93, de 18 de mayo, 145/19 99, de 22 de julio y 308/20 00, de 18 de diciembre)'.

En el art. 28.1 CE se integra, pues, el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (por todas, SSTC 94/1995, de 16 de junio, 127/19 95, de 25 de julio, 168/19 96 de 29 octubre, 168/1996, de 29 de octubre, 107/20 00, de 5 de mayo, 121/20 01, de 4 de junio ), y, en coherencia con dicho contenido constitucional, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical, reconoce en su art. 2.1 d) «el derecho a la actividad sindical», regulando su ejercicio dentro de la empresa en sus arts. 8 a 11.

Según el mismo Tribunal Constitucional, el derecho de libre expresión integra el derecho fundamental de libertad sindical como contenido esencial de la misma, y que así la hace reconocible, además de ser un instrumento de la acción sindical. De ahí que las palabras de los representantes y de los trabajadores afiliados, estén especialmente protegida a través de la institución de la garantía de indemnidad, la cual ha trascendido el estricto ámbito de la tutela judicial efectiva en que se creó, para transvasarse, al de la libertad sindical. En esa situación, el trabajador que ejerce funciones representativas o adherido, no puede ser sancionado, ni tampoco sufrir menoscabo alguno a causa de su actividad sindical y por el ejercicio de sus funciones, entre ellas la libre expresión en las materias que se sitúan en la esfera objetiva sindical (FJ 5º de la STC 198/2004). El mismo Tribunal establece que la libertad sindical es uno de esos derechos a los que se refiere la STC 226/2001, que pueden estar condicionados de forma inexcusable a la amplitud de la libertad de expresión de quienes la ejercen, pues la libertad sindical es un derecho que supone que los trabajadores asuman la defensa de sus intereses, y canalicen el conflicto, que precisamente se caracterizan porque en ellas el conflicto no es un añadido, sino la razón misma de su existencia.



SEXTO.- En el presente caso no concurre ninguna de las causas del despido, de forma que la empresa no aportó prueba sobre que su medida es razonable y objetiva y que no encubre una conducta o contraría a un derecho fundamental.

Se acreditó que el actor entró en la nave de Porceyo, sin que previamente hubiera recibido instrucción alguna que lo prohibiera, como reconoce el fundamento jurídico sexto, en el ejercicio de su derecho como representante de los trabajadores, para obtener una información sobre el estado de la nueva línea de producción que la empresa no había facilitado a pesar de las sucesivas peticiones, conducta empresarial que fue objeto de sanción por la Inspección, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente sobre lo indebido de la sanción que no impugnó. La empresa había incumplido los plazos de la puesta en funcionamiento de las instalaciones de la nave de Porceyo, que constan en la información dada a la plantilla a través de la plataforma, que bien puede calificarse de propagandística; en ella se decía que la línea productiva comenzaría en el primer trimestre del año 2018 y el 30 de mayo todavía no estaba ni siquiera realizada la instalación de los medios productivos, porque incluso las fotografías expuestas por la empresa en el tablón de anuncios así lo muestran(hormigoneras en tareas de cimentación, armarios de control sin desembalar, máquina Idra sin estar plantada).

El actor salió de las instalaciones en el momento en que el responsable de la obra de acondicionamiento se lo indicó, sin que tampoco hubiera recibido instrucciones sobre la prohibición de obtener imágenes.

Éstas se expusieron en el tablón del sindicato, dentro de las instalaciones de la empresa, sin una publicidad generalizada sino limitando el origen y los destinatarios.

La noticia publicada en la prensa el 30 de mayo de 2018, tal y como se recoge en el hecho probado 6º, refiere un hecho cierto que es el retraso en el inicio de la nueva línea de producción, sin que la empresa haya acreditado el perjuicio, como razona la sentencia.

El último cartel satírico colgado en el tablón, entra dentro de la libertad de expresión como crítica a la demora y a la falta de información, porque debe destacarse que no es hasta que el sindicato colgó las fotografías, cuando la empresa da alguna información concreta a los trabajadores; por otro lado, ese cartel no contiene expresiones vejatorias ni injuriosas que podrían exceder de la crítica. Todo ello fue valorado así por la sentencia de instancia que llegó a la conclusión de que forma parte de las obligaciones del trabajador, en cuanto representante de los trabajadores, tener conocimiento del estado de la empresa y de las posibilidades de producción, dentro de los términos legales, que el actor no vulneró, ante una actitud dilatoria de la empresa.

En relación con la violación de información reservada, ninguna se declara probada y la sentencia así lo valoró, sin que ni siquiera la recurrente, vía 193.b) de la LJS, pretenda la introducción de un hecho relativo a esa causa de sanción.

En relación con la infracción de las medidas de seguridad ni siquiera se declara probado que existiera en lugar visible, la indicación del uso de casco o de otra medida de seguridad. De ser así, hecho probable al realizarse obras de acondicionamiento, el actor estaba legitimado a entrar y su conducta está amparada en el desempeño de su tarea sindical, atendiendo las indicaciones del responsable de la obra en cuanto le invitó a irse. La mera sanción por este hecho, en el contexto que declara probado la sentencia, referido a un representante de los trabajadores, indica la vinculación de aquélla con esta cualidad, y resta eficacia a que se trate de una medida razonable y objetiva.

No existe infracción alguna y si un indicio de vulneración del derecho de libertad sindical, la sanción deviene en nula, lo que lleva a la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por VAUSTE SPAIN SLU contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Ernesto contra la empresa recurrente y el Ministerio Fiscal, sobre Sanción, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.