Sentencia SOCIAL Nº 1488/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4415/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2018 0003234

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004415 /2019-CON

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000801 /2018

RECURRENTE/S D/ña Florinda

ABOGADO/A:NATALIA IGLESIAS ORMAECHEA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, Primitivo

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004415/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Natalia Iglesias Ormaechea, en nombre y representación de Florinda, contra la sentencia número 265/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000801/2018, seguidos a instancia de Florinda frente a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, Primitivo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Florinda presentó demanda contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, Primitivo, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 265/2019, de fecha trece de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El codemandado fue contratado del 2 de agosto al 31 de agosto de 2018 en la unidad 'Celanova Circular 07' (folios 33 y 40 a 41)./SEGUNDO.-Al folio 57 obra nómina de la actora que retribuye prestación de trabajo de agosto de 2018 por un total devengado de 820,90 euros./TERCERO.-A los folios 154 y ss. obran bases de la 'Convocatoria para la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos operativos' de 23 octubre 2017 que se dan por reproducidas./ CUARTO.-Al folio 64 y ss. obra listado de bolsas de empleo relativas a la convocatoria de referencia. En ella la actora figura con el nº de orden 1, admitido en la bolsa de jornada completa y de tiempo parcial y en rural. El codemandado figura con el nº de orden 58, admitido en la de tiempo parcial y en rural./QUINTO.-A los folios 146-147 obra certificación de Correos que se da por reproducida en que se hace constar, respecto de demandante y codemandado, que 'ambos son peticionarios de los servicios rurales existentes en la Bolsa de Empleo de Reparto Moto de Celanova, en concreto, Celanova Circular 07, cuya jornada es a tiempo completo'. También que en el momento de la adjudicación del contrato de 2 a 31 agosto 2018 el codemandado tenía 1 rotaciones y ocupaba el número de orden 58 en la bolsa de empleo de Reparto Moto de Celanova y la actora tenía 5 rotaciones y ocupaba el número de orden 1 en la misma bolsa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Florinda y en virtud de ello absuelvo a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. y D. Primitivo de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por empleadora codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía que se reconociese el derecho del actor a suscribir el contrato al que fue llamado el trabajador codemandado, con los consiguientes pronunciamientos de condena asimismo indicados en el suplico.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La empleadora codemandada impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Pretende la parte recurrente que se introduzca un segundo párrafo en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, con el siguiente tenor literal:

' En el folio 30 (reverso) del ramo de prueba de la parte actora se recoge un documento elaborado por la demandada en el que se hace constar el número de plazas de la Bolsa de Ourense en función de los tipos de jornada:

-83 plazas en jornada completa.

-30 plazas en jornada a tiempo parcial de lunes a viernes.

-6 plazas en jornada a tiempo parcial días sueltos.

-60 plazas en jornada a tiempo parcial, festivos y fines de semana.

Lo que hace un total de 179 integrantes en la Bolsa.'.

Se señala que tal revisión es trascendente pues establecería el límite de plazas ofertadas en la bolsa para cada tipo de jornada.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, por ser completo el relato de hechos probados en la instancia, y no seguirse del documento invocado un error del magistrado de instancia.

No se admite la revisión interesada, puesto que del folio de autos invocado por la parte demandante no se sigue un error patente o manifiesto del magistrado de instancia a la hora de valorar la prueba.

El folio invocado recoge la fotocopia de un listado de ' bolsas de empleo 2017', sin firma ni sello, y no constando de dónde se extrae o quién emite tal listado. Además, en el mismo no obra con claridad meridiana el tenor del hecho probado que se pretende adicionar, pues el contenido de las diferentes columnas aparece recogido con determinadas siglas, estando expresado el supuesto significado de cada columna de forma manuscrita, sin que conste quién incorpora tales anotaciones. Por otro lado, tampoco consta en tal documento, la fecha de su emisión, para comprobar a qué concreto momento se corresponde el citado número de plazas, teniendo en cuenta que la contratación que nos ocupa tuvo lugar en 2018, por lo que lo relevante no sería tanto el número de plazas en la bolsa, como el número de llamamientos.

No ha lugar a la revisión fáctica solicitada.

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala, a tal efecto, la infracción de la normativa de funcionamiento de las bolsas de empleo recogida en las páginas 34 a 38 de autos, en concreto del art. 7, en relación con los arts. 2.5 y 2.6 del mismo texto legal.

Argumenta la parte que el criterio para el llamamiento de un trabajador según la normativa en autos es el tipo de jornada del contrato, tipo de jornada en la que el trabajador debe estar admitido. Indica que el recurrente tiene el número de orden 1 frente al 58 del codemandado. Además, que la parte actora está admitida a jornada completa y el codemandado únicamente a tiempo parcial fines de semana y festivos. Además, incluye alegaciones relativas a la valoración de la prueba.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida. La parte incide en los argumentos de la sentencia de instancia.

Se desestima el recurso, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida.

Debemos partir de que el contrato controvertido lo fue para servicio rural -fundamento jurídico segundo-, con valor de hecho probado.

En tal sentido, en primer lugar, la recurrente funda su recurso en una revisión fáctica propuesta al amparo del art. 193 b) LRJS, y que no ha prosperado. Además, realiza consideraciones fácticas y probatorias para el soporte de su censura jurídica sin apoyo en el relato de hechos probados.

Por otro lado, la propia parte recurrente cita el art. 7 de las normas de funcionamiento de la bolsa, que señala que el llamamiento se efectuará por orden de prelación, pero asimismo ' de forma rotaria', constando en autos, como recoge el magistrado de instancia y obra en los hechos probados, que el trabajador codemandado tenía justamente menos rotaciones -hecho probado quinto y fundamento jurídico segundo-. Por lo que era el trabajador codemandado el que debió ser llamado a la contratación controvertida, como así ocurrió.

Por otro lado, el magistrado de instancia realiza una interpretación del apartado 2.6, para Servicios Rurales, de la convocatoria para la constitución de las bolsas de empleo -fundamento jurídico segundo-, que se deriva del tenor literal de tal apartado con meridiana claridad, siendo además ajustada a una interpretación sistemática de los distintos apartados.

A este respecto, en relación a Servicios Rurales, el apartado 2.6 señala justamente, entre otros aspectos, que el candidato ' tendrá la opción de marcar/indicar los servicios rurales específicos en los que se quiere inscribir'; y, por otro lado, que 'adicionalmente, deberá indicar si desea trabajar en las diferentes modalidades de tiempo parcial distintas a las características del citado servicio...'-fundamento jurídico segundo-.

De ello se sigue, en la línea manifestada por el magistrado de instancia, que es una ' opción' marcar o concretar servicios rurales específicos en los que un trabajador se quiera inscribir; por lo que en caso contrario -si se inscribe en los servicios rurales, como aquí acontece con el hecho probado quinto- habrá que entender que está inscribiendo en todos los servicios rurales, al no haber optado por ninguno específico, lo que, insistimos, aparece reflejado únicamente como una 'opción' -la opción de especificar o, si se prefiere, de optar sólo por algunos de ellos-.

Por otro lado, lo que ' deberá indicar', en su caso, es si desea trabajar en las diferentes modalidades de tiempo parcial distintas a las características del citado servicio; pero no se exige tampoco en tal apartado 2.6, en el punto indicado, que se marque expresa y específicamente una supuesta opción de trabajar a tiempo completo en servicios rurales.

Por todo ello, dado que el trabajador codemandado estaba admitido tanto en la bolsa a tiempo parcial como en la de rural -hecho probado cuarto-, y puesto que tenía un número de rotaciones inferior -hecho probado quinto-, no puede apreciarse la censura jurídica esgrimida, y procede en consecuencia confirmar la sentencia de instancia.

Se desestima el recurso.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede hacer condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Florinda frente a la sentencia 13 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, dictada en los autos nº 801/2018 seguidos frente a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA y D. Primitivo. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos