Sentencia SOCIAL Nº 1489/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 817/2019 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01489/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2017 0001993

Equipo/usuario: 8

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000817 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000963 /2017

RECURRENTE/S D/ña Porfirio

ABOGADO/A:MARGARITA ROBLES LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:JOSE MARIA SAN ROMAN GOMEZ MENOR S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A:ROGELIO SANCHEZ MOLERO, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:CONCEPCION VICENTE MARTINEZ,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrada Ponente:Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1489/2020 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 817/2019,sobre CANTIDAD, formalizado por la representación de D. Porfirio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 963/2017, siendo recurridos; JOSÉ MARÍA SAN ROMAN GÓMEZ- MENOR, S.L., y FOGASA y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. María Carmen Piqueras Piqueras, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 8/4/2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 963/2017, cuya parte dispositiva establece:

«Desestimando la demanda presentada por D. Porfirio contra la mercantil JOSÉ MARÍA SAN ROMÁN GÓMEZ MENOR, S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- D. Porfirio viene prestando servicios para la mercantil demandada con una antigüedad reconocida por la misma desde el 29 de julio de 2005 categoría de conductor y salario en el mes de septiembre de 2017 de 2.104,59 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

La relación laboral se rige por el III convenio colectivo de empresas y trabajadores de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad de Castilla la Mancha.

SEGUNDO.- El demandante presta servicios para la mercantil demandada en la base de soporte vital básico de Villacañas (Toledo), siendo esta base de tres.

TERCERO.- En sentencia de TSJ de Castilla la Mancha de 16 de junio de 2015 en materia de impugnación de convenio colectivos se procedió a la estimación parcial de la demanda presentada por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, sobre impugnación parcial del III convenio colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha, y se acuerda declarar la nulidad del apartado d) del art. 21 del convenio colectivo de aplicación.

Tras el dictado de tal sentencia en fecha 21 de julio de 2015 se reúne la Comisión Paritaria del III Convenio regional de Transporte de Enfermos en ambulancias de Castilla la Mancha extendiéndose acta de los acuerdos alcanzados (doc. 22 de la parte demandada que se da por reproducido en aras a la brevedad), conforme a la cual respecto de la interpretación de la sentencia a efecto del art. 21d) del convenio 'Se acuerda, por lo anterior, tanto por la patronal como por el sindicato UGT, lo siguiente: artículo 21d):se acuerda la sustitución de Comisión de control, interpretación y seguimiento de las bases de trabajo del Servicio de Urgencias/Emergencias por Comisión paritaria y/o Mesa negociadora de Convenio, quedando redactado de la siguiente forma: Regulación de la base de tres tribulaciones:La regulación quedará en la forma siguiente: Se admite, de forma excepcional, la realización de trabajos con tres tripulaciones que contemplen las 24 horas de servicio y que serán implantadas en las bases y zonas donde se determine de forma negociada. Deben cambiarse las referencias a la Comisión de Control, quedando así el resto del artículo: 'Estas bases serán como máximo las que se pacten en cada momento por la Comisión Paritaria y/o Mesa negociadora del convenio, no pudiendo modificarse ni aun cuando sea por causa ajena a la empresa, salvo acuerdo de esta comisión.

No será suficiente el consenso con la representación de los representantes de personal para vencer la capacidad de la comisión paritaria y/o Mesa negociadora de convenio, de forma que el supuesto caso de implantación por la empresa de alguna base distinta será causa suficiente para acudir al criterio genérico con cuatro tripulaciones.

Las bases máximas que se fijan en este momento se adjuntan al texto de este convenio.

Las bases máximas se fijarán en la Comisión Paritaria y/o Mesa negociadora de Convenio. Motivado por la especial forma de trabajo y sus características, se pacta un complemento específico que abona las horas no presenciales que puedan realizarse en cada momento y que será establecido en las tablas anexas a este convenio.

La jornada de la base de tres consistirá en una rotación de un día de trabajo y dos de descanso, con un máximo de diez turnos mensuales y la realización máxima de 240 horas mensuales entre las de trabajo efectivo, horas presenciales y no presenciales, contemplándose en todo caso los límites legales establecidos en el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo.'.

Tal acuerdo se aprobó mayoritariamente por la patronal y UGT manifestando CCOO no estar de acuerdo con este texto.

CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Castilla la Mancha se interpuso recurso de casación por la Federación de Servicios a la ciudadanía de CCOO que ha dado lugar a la STS de 11 de mayo de 2017 en la cual se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, declarando igualmente la nulidad del punto 8 del apartado b) del art. 21 del III convenio colectivo de empresas y trabajadores de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad de Castilla la Mancha. En el art. 21 d) del convenio se contiene la regulación de la base de tres tripulaciones y en el art. 21 b) del convenio se contiene la regulación de los dispositivos de localización.

QUINTO.- Al demandante se le venía mensualmente abonando 300 euros en concepto de dietas, por la realización de 30 guardias más anuales que los trabajadores que prestan servicios en la base de 4, lo que mensualmente implica 2,5 guardias más que atendiendo a 24 horas diarias hacen un total de 60 horas extras mensuales.

SEXTO.- En caso de estimación de la demanda el valor de la hora extra sería el desglosado por la parte actora en el hecho octavo 'in fine' de su demanda y la diferencia mensual entre la cuantía percibida y la debida percibir en caso de estimación de la demanda la desglosada en el hecho noveno de la misma por el período de septiembre de 2013 a junio de 2017 la cuantía total de 38.878,05 euros. Desde julio de 2017 a septiembre de 2017 la cuantía total de 2.612,25 euros. Total 41.490,30 euros.

SÉPTIMO.- Por CCOO se ha planteado ante el TSJ de Castilla la Mancha demanda de conflicto colectivo en fecha 14 de julio de 2017 que ha dado lugar a los autos nº 4/2017, los cuales tenían fijados para el 6 de junio de 2018 la vista oral. En tal demanda, en el hecho segundo de la misma se indica que 'el objeto del conflicto colectivo es doble: por un lado se plantea como debe interpretarse el artículo 21 d) del convenio colectivo en cuanto al número máximo de guardias a realizar en cómputo anual, dado que a pesar de establecer un claro tope mensual, la patronal viene interpretando que este tope puede elevarse computando el mes de vacaciones y haciendo un promedio anual...'; en el primer motivo de impugnación se señala en relación con la regulación del art. 21 d) del convenio, que 'entiende esta parte que cuando se habla de la realización de 10 turnos mensuales y la realización de un máximo de 240 horas mensuales entre las de trabajo efectivo, presenciales y no presenciales, este cómputo en caso de querer hacerlo con carácter anual, debe hacerse de la misma manera que ocurre cuando el artículo 21 c) establece un máximo de 91 guardias anuales para las bases de cuatro tripulaciones.' El contenido del suplico es el siguiente: 'se declare que la realización de trabajos con tres tripulaciones, como máximo puede ascender a 110 turnos anuales y que la retribución de las vacaciones incluya como mínimo los conceptos salario base, antigüedad, horas de presencia, horas extraordinarias, plus transporte, plus de complemento de uniformidad, retribución específica del trabajo nocturno, y en caso de complemento personal voluntario'. En el previo acto de mediación ante el Jurado Arbitral Laboral el 25 de abril de 2017 la representación del sindicato de UGT manifiesta que se adhiere a lo manifestado por CCOO y que se han de respetar las sentencias del TS y TSJUE.

En la vista que tuvo lugar el 6 de junio de 2018 los sindicatos promotores del conflicto (CCOO y UGT) alcanzan un acuerdo con las empresas demandadas (Ambuibérica, S.A., José María San Román, S.L., UTE Ambulancias Cuenca, Asistencia Conquense S.L. UTE y SSG UTE, Digamar Servicios, S.L. y SSG, S.L.) en los siguientes términos: 'Respecto de la jornada máxima de guardias anual de bases de tres tripulaciones las empresas reconocen un tope máximo de 110 guardias anuales. Respecto de la retribución en período de vacaciones, las empresas ofrecen el abono del salario base y antigüedad y asimismo el pago promediado de los siguientes conceptos: horas de presencia, nocturnidad (en los casos que sean habituales), complemento de uniformidad y complemento de base de tres'. Tal acuerdo ha sido aprobado mediante decreto de 12 de junio de 2018.

Por la Federación Regional de UGT de empleados de Servicios Públicos de Castilla la Mancha se ha procedido a impugnar el acuerdo anterior mediante incidente de nulidad de actuaciones (documental adjunta al escrito de la parte actora fechado el 6 de julio de 2018 que se da por reproducido en aras a la brevedad), incidente de nulidad que ha concluido mediante auto de 17 de diciembre de 2018 en el que estimando la falta de legitimación activa y de acción del promotor del incidente de nulidad de actuaciones se inadmite el mismo así como la subsidiaria impugnación del acuerdo judicial de fecha 6 de junio de 2018 (acontecimiento nº 130 del presente expediente).

OCTAVO.- Con fecha 25 de octubre de 2016 consta acuerdo de la mercantil con los miembros del comité de empresa 'sobre diversos aspectos del III Convenio Colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha para los trabajadores de la empresa José María San Román Gómez-Menor, S.L. de la provincia de Toledo' (doc. 24 de la parte demandada). En tal acuerdo es parte además de la mercantil demandada, la representación del personal de CCOO, la representación del personal de UGT y el Presidente del Comité de Empresa por UGT de la mercantil.

En tal acuerdo en su punto segundo se indica que 'Para el año 2016 en las Bases de Tres la empresa cubrirá 4 días de trabajo sin ninguna reducción económica, o en su defecto abonará un complemento en un pago único denominado en ambos casos como 'compensación base de tres 2016' consistente en la cuantía de 325 euros para cada trabajador. Y en el punto tercero 'Para los años siguientes en las 'Bases de tres' la empresa cubrirá cuatro días de trabajo sin ninguna reducción económica'. Y en el punto cuarto 'Se fijará una cantidad económica para las guardias de 12 h y de 24 h, el día 30 de noviembre de cada año, se fijará con el comité de empresa la cantidad económica del próximo año. (...) La cantidad económica de la guardia para el año 2016 será de 90€ por la guardia de 24H y 50€ por la guardia de 12 H para el año 2017 estas cuantías serán de 100€ por la guardia de 24H y 60€ por la guardia de 12 H'.

NOVENO.- Los trabajadores que prestan servicios en bases de tres llevan a cabo tal prestación de servicios en turnos de un día (24 horas) y 48 horas de descanso, hallándose tales bases en funcionamiento los 365 días del año y las 24 horas de cada día. En las bases de cuatro prestan servicios un día (24 horas) y 72 horas de descanso. Durante las horas en que el trabajador presta servicios se halla en situación de disponibilidad, en régimen de dispositivos de localización, debiendo estar activados en tiempo máximo de cinco minutos. (doc. 25 de la parte demandada y testifical del Sr. Adolfo).

DÉCIMO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 4 de agosto de 2017 en virtud de papeleta presentada el 18 de julio de 2017, concluyendo el mismo sin avenencia.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de de D. Porfirio, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el actor en reclamación de cantidad contra la mercantil JOSE MARÍA SAN ROMÁN GÓMEZ MENOR, se alza en suplicación aquella parte mediante el presente recurso que articula a través de cuatro motivos. El primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, para reponer los autos al estado en que se encontraban al momento de producirse la infracción de normas o garantías del procedimiento, por vulneración del artículo 74 LRJS; y los restantes, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado artículo 193 LRJS, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Con carácter previo a examinar cada uno de los motivos del recurso, consideramos necesario en aras a un mejor entendimiento de las cuestiones que se someten a la consideración y resolución de la Sala, reseñar los aspectos fácticos más relevantes, según se desprende del inalterado relato de hechos probados así como de lo que consta en las actuaciones.

El actor viene prestando servicios para la demandada desde 29 de julio de 2005, con la categoría de conductor en una base de soporte vital básico en Villacañas (Toledo) siendo esta base de tres tripulaciones; la base de tres tripulaciones está constituida por tres componentes que desarrollan la jornada mediante la rotación de un día de trabajo y dos de descanso en guardias de 24 horas, hallándose las bases en funcionamiento los 365 días del año.

Es aplicable el Convenio Colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentado en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (DOCM 11-12-2013).

El apartado c) del artículo 21 del CC regula específicamente las guardias de urgencia/emergencia y bases de trabajo, contemplando con carácter general las bases de cuatro, y de forma excepcional las bases de tres, y regula las bases de cuatro del siguiente modo:

' Con carácter general el trabajo se desarrollará en bases con cuatro tripulaciones de conductores y cuatro técnicos, mediante una jornada especial para quien realice su trabajo en vehículos adscritos al servicio de Urgencias / Emergencias de Castilla-La Mancha. Esta jornada tiene unas características especiales al no ser toda de trabajo efectivo, pero sí de presencia física en la base que proporcione o bien el servicio de Urgencias / Emergencias o bien la empresa.

De forma excepcional podrán establecerse bases de trabajo con tres tripulaciones en la forma que se concretará más adelante.

En las bases donde se realicen turnos de 24 horas, se habitará por parte de la empresa un espacio adecuado con dotación propia para el descanso y que cumpla las normas de salud laboral.

La jornada será de 24 horas consecutivas y 72 horas consecutivas de descanso, o lo que es lo mismo 1 día de trabajo y 3 de descanso.

A fin de garantizar el servicio en el periodo vacacional, los meses de junio a septiembre se realizarán una jornada de 24 horas consecutiva y 48 horas consecutivas de descanso, con un máximo de 91 guardias anuales. Estos siclos se podrán realizar en bases que por su carga habitual de trabajo, no superen las 9 horas de trabajo efectivo.

En el mes de diciembre de cada año se desarrollarán los cuadrantes de trabajo, estos contemplarían 91 guardias por trabajador/ra, así como la asignación de las vacaciones.

Se podrán acordar con la representación de los trabajadores/ras cuadrantes con otras distribuciones siempre que se respeten como criterios obligatorios las que en cómputo anual equivalen a las 91 guardias o 1800 horas de jornada y 400 de presencia. Estos cuadrantes serán obligatoriamente acordados con la representación de los trabajadores/ ras, cíclicos y de carácter anuales.

Las retribuciones salariales de nocturnidad y hora de presencia, se calcularan con los importes de convenio, calculados en cómputo anual según el cuadrante y conforme a los valores y antigüedades correspondientes a cada trabajador/ra que constan en las tablas anexas a este convenio.

Su importe se abonará en 12 mensualidades.'

El apartado d) del artículo 21 del CC regula la base de tres tripulaciones tras la redacción dada al mismo por la Comisión Paritaria del Convenio de 21 de junio de 2015, como consecuencia de la declaración de nulidad declarada por la sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2015, confirmada parcialmente por el Tribunal Supremo en sentencia 11 de mayo de 2017 (declaró la nulidad del punto 8 del apartado b) del artículo 21 que regula los dispositivos de localización).

La redacción vigente del apartado d) es la siguiente:

'D) Regulación de la base de tres tripulaciones:

Se admite, de forma excepcional, la realización de trabajos con tres tripulaciones que contemplen las 24 horas de servicio y que serán implantadas en las bases y zonas donde se determine de forma negociada.

Estas bases serán como máximo las que se pacten en cada momento por la Comisión Paritaria y/o Mesa negociadora del convenio, no pudiendo modificarse ni aun cuando sea por causa ajena a la empresa, salvo acuerdo de esta comisión.

No será suficiente el consenso con la representación de los representantes de personal para vencer la capacidad de la Comisión Paritaria y/o Mesa negociadora del convenio, de forma que el supuesto caso de implantación por la empresa de alguna base distinta será causa suficiente para acudir al criterio genérico con cuatro tripulaciones.

Las bases máximas que se fijan en este momento se adjuntan al texto de este convenio.

Las bases máximas se fijarán en laComisión Paritaria y/o Mesa negociadora del convenio.

Motivado por la especial forma de trabajo y sus características, se pacta un complemento específico que abona las horas no presenciales que puedan realizarse en cada momento y que será establecido en las tablas anexas a este convenio.

La jornada de la base de tres consistirá en una rotación de un día de trabajo y dos de descanso, con un máximo de diez turnos mensuales y la realización máxima de 240 horas mensuales entre las de trabajo efectivo, horas presenciales y no presenciales, contemplándose en todo caso los límites legales establecidos en el Real Decreto 1561/1995 (RCL 1995, 2650) sobre jornadas especiales de trabajo.'

Con fecha 25 de octubre de 2016 la empresa demandada en el presente procedimiento (José María San Román Gómez-Menor SL) y el comité de empresa acuerdan:

'En el punto 2º 'Para el año 2016 en las Bases de Tres la empresa cubrirá 4 días de trabajo sin ninguna reducción económica, o en su defecto abonará un complemento de un pago único denominado en ambos casos como 'compensación base de tres 2016' consistente en la cuantía de 325 euros para cada trabajador'. Y en el punto 3º: 'Para los años siguientes en las 'Bases de tres' la empresa cubrirá cuatro días de trabajo sin ninguna reducción económica'. Y en el punto 4º: 'Se fijará una cantidad económica para las guardias de 12 h y de 24 h, el día 30 de noviembre de cada año, se fijará con el comité de empresa la cantidad económica del próximo año (..) la cantidad económica de la guardia para el año 2016 será de 90€ por la guardia de 24H y 50€ por la guardia de 12H, para el año 2017 estas cuantías serán de 100€ por la guardia de 24H y 60€ por la guardia de 12H'.

En julio de 2017 se formula demanda de conflicto colectivo ante esta Sala (autos 4/17), cuyo suplico dice: 'se declare que la realización de trabajos con tres tripulaciones como máximo puede ascender a 110 turnos anuales y que la retribución de las vacaciones incluya como mínimo los conceptos de salario base, antigüedad, horas de presencia, horas extraordinarias, plus de transporte, plus de complemento de uniformidad, retribución específica de trabajo nocturno y en caso de complemento personal voluntario'

El día previsto para la celebración del juicio oral del procedimiento de conflicto colectivo 4/2017, los sindicatos promotores del conflicto y las empresas demandadas, entre las que se encontraba la empresa José María San Román, SL, alcanzaron un acuerdo que fue convalidado mediante Decreto de 12 de junio de 2018 en el siguiente sentido:

' Respecto de la jornada máxima de guardias anual de bases de tres tripulaciones las empresas reconocen un tope máximo de 110 guardia anuales. Respecto de la retribución en periodo de vacaciones, las empresas ofrecen el abono del salario base y antigüedad y asimismo el pago promediado de los siguientes conceptos: horas de presencia, nocturnidad (en los casos que sean habituales), complemento de uniformidad y complemento de base de tres'.

El demandante pretendía en la demanda, presentada el 8 de septiembre de 2017, el abono de las horas de presencia igual que se retribuye a los conductores de base de cuatro en el sentido que explica en el hecho octavo de la demanda, en el cual dice -en síntesis- que el valor de las horas de presencia debe corresponderse con el valor de la hora ordinaria 'sin embargo para perjuicio de los trabajadores, en las bases de tres se acordó en el convenio art. 21 d) pagar una cantidad fija que asciende a 300 € mes para los conductores y 250 para los camilleros (...), como el contenido de este precepto (art. 21 d) es nulo por sentencia [se refiere a la de esta Sala de 16 de junio de 2015 dictada en impugnación de convenio colectivo] habrá de tenerse por no puesto y en consecuencia los trabajadores asignados en bases de tres deberán estar considerados y tener los mismos derechos que los de base de cuatro (...) lo que se especifica en el artículo 21.c)'

El actor venía percibiendo 300 euros mensuales en concepto de dietas por la realización de 30 guardias anuales más que los trabajadores que prestan servicios en bases de cuatro.

SEGUNDO.- Hecha esta síntesis de lo acontecido, daremos respuesta a los motivos del recurso, comenzando por el primero, en el que bajo correcto amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 LRJS (no LPL, como erróneamente consigna en el escrito) denuncia la vulneración del artículo 74 LRJS. En síntesis, alega que habiéndose suspendido el dictado de sentencia por estimación de la excepción de litispendencia respecto del procedimiento de conflicto colectivo 4/2017 alegada en el acto de juicio oral por la empresa demandada, la aportación de nuevos documentos posteriores a dicho acto que -afirma- 'nada tienen que ver con la controversia que en el presente procedimiento estamos planteando (...) ha podido influir' en el fallo de la sentencia de instancia al haberse dictado esta sobre la base de las alegaciones formuladas por las partes a los documentos aportados con posterioridad a la celebración del juicio oral, que además fueron realizadas de forma escrita, no oral, vulnerándose así los principios de oralidad y de contracción, y de unidad de acto.

Ante tal planteamiento se ha de recordar la constante e inconclusa doctrina del Tribunal Constitucional al determinar: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las meta a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos: 1º) que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio); 2º) que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 -RJ 1988, 8866- y 6 de junio de 1.990 -RJ 1990, 5022-); 3º) que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo); 4º) que se haya formulado protesta en tiempo y forma (siempre que se haya tenido posibilidad procesal de hacerlo).

El artículo 74 LRJS, cuya infracción se denuncia por la parte recurrente como causa de nulidad de la sentencia recurrida, establece:

'1. Los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social y los secretarios judiciales en su función de ordenación del procedimiento y demás competencias atribuidas por el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso social ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad.

2. Los principios indicados en el apartado anterior orientarán la interpretación y aplicación de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley.'

A la luz de lo expuesto la Sala considera que la sentencia recurrida no ha infringido norma o garantía del procedimiento alguna con carácter general, ni específicamente el artículo 74 LRJS. Se ha de partir de la corrección jurídica de la estimación de la excepción de litispendencia debido a la existencia de procedimiento de conflicto colectivo ante esta Sala (4/2017), y en consecuencia, a la aceptación de los efectos procesales que tal decisión ha de producir, en síntesis, esperar a dictar sentencia hasta que se conozca el resultado del otro procedimiento al que el juez de instancia viene vinculado, debiendo resolver en consecuencia con arreglo a lo resuelto en aquel.

Siendo ello así, el hecho de que una vez dictada la sentencia de conflicto colectivo el Juzgado de instancia diera audiencia a las partes para que informaran sobre las consecuencias de dicha resolución en el procedimiento suspendido, no implica infracción del principio de contradicción, sino al contrario, ejecución del mismo; tampoco del principio de oralidad pues la formulación por escrito de tales alegaciones no desvirtuó la oralidad propia del juicio oral, ni desde luego el de unidad de acto, pues su aplicación, al igual que el de los demás principios, no es absoluta, no hay más que recordar por ejemplo, la regulación de diligencia final ( art. 88 LRJS); y en todo caso, desde ningún punto de vista tal decisión judicial ha causado indefensión al recurrente (ni siquiera lo alega), supuesto que ha tenido ocasión de alegar lo que a su derecho pudiera convenir, respetándose así la igualdad de armas entre los contendientes.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en el artículo 21 c) del III Convenio Colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Alega que, pese al carácter extraordinario o excepcional de las bases de tres tripulaciones declarado expresamente en el artículo 21 c) del citado Convenio colectivo y en el Acuerdo de 21 de julio de 2015 de la Comisión Paritaria del Convenio que acuerda una nueva redacción del artículo 21.d), se incumple dicho precepto, porque -dice- hay más efectivos en bases de tres que de bases de cuatro, lo que implica la pérdida del carácter excepcional de aquel tipo de bases, debiendo aplicarse en consecuencia el régimen de trabajo y jornada de las bases de cuatro tripulaciones, o más concretamente, según deduce la Sala del suplico de la demanda origen de las presente actuaciones, el abono de las horas de presencia igual que se retribuyen a los conductores de base cuatro.

El motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque en el relato de hechos probados no se contempla -ni el recurrente ha intentado incluirlo- el hecho alegado de que existan más efectivos en bases de tres que en base de cuatro, ni el número de unos y otros, para que la Sala pudiera examinar el carácter excepcional o no de las bases de tres, y las consecuencias que en su caso podría generar. Por ello, faltando la base fáctica mínimamente necesaria sobre la que sostener la pretensión objeto de este motivo (que se aplique al actor el régimen de trabajo y jornada que a los integrantes de las bases de cuatro según el apartado c) del artículo 21), el mismo debe decaer.

Además, examinando el argumento expuesto en la demanda, que el recurrente ya no reitera en el recurso, la Sala considera que el mismo carece de fundamento jurídico, por cuanto la nulidad del apartado d) del artículo 21 declarada por sentencia de esta Sala no tiene el alcance que afirma el actor en la demanda ('habrá de tenerse por no puesto y en consecuencia los trabajadores asignados en bases de tres deberán estar considerados y tener los mismos derechos que los de base de cuatro'), en tanto en cuanto la nulidad tal declaración se refería al papel de la Comisión de Control y Seguimiento del Convenio, razón por la que cinco días después de la sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2015, fueron sustituidas las referencias que se hacían a dicha Comisión por 'Comisión Paritaria y/o Mesa Negociadora del Convenio', sin afectar por tanto al régimen de jornada de las bases de tres regulado en el tan citado apartado. En consecuencia, no existe fundamento jurídico que ampare la pretensión de la recurrente de que se estime la reclamación de cantidad durante el periodo de septiembre 2013 (inicio del periodo que reclama) a la fecha del acuerdo de la Comisión Paritaria de 21 de julio de 2015, supuesto que durante dicho periodo estaba en vigor el artículo 21 c) que sustancialmente, y dejando aparte las referencias a la Comisión de Control, regulaba las bases de tres de forma semejante a como lo establece posteriormente el acuerdo de 21 julio de 2015, consecuencia de la Sentencia de 16 de junio de 2015.

CUARTO.- En el tercer motivo se denuncia la infracción del artículo 15 del tan citado Convenio colectivo (horas extraordinarias) en relación con el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, al entender que el actor ha realizado horas de trabajo efectivo por encima de las establecidas como jornada habitual en el artículo 15 del Convenio, conforme al cálculo expuesto en el recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad.

El motivo debe ser rechazado, porque el apartado D) del artículo 21 establece una regulación específica de las Bases de trabajo de tres tripulaciones, como consecuencia de la distinción previamente efectuada en el apartado A) en el que diferencia la jornada de trabajo entre personal en movimiento y de no movimiento. En tal regulación se integra el contenido del Acuerdo alcanzado en conciliación judicial en el procedimiento de conflicto colectivo 4/2017, convalidado mediante Decreto de 12 de junio de 2018, que estableció un tope máximo de 110 guardias anuales para las bases de tres tripulaciones y el modo de cómputo la retribución en periodo de vacaciones, toda vez que dicho Acuerdo como manifestación de la negociación colectiva se incorpora al III Convenio Colectivo en tanto en cuanto es fruto de la voluntad de los sujetos legitimados para la negociación y por tanto goza de la misma eficacia ( art. 82 ET).

En consecuencia, siendo esta la regulación convencional aplicable al supuesto que nos ocupa, que es la aplicada por la sentencia recurrida, resulta meridianamente claro que dicha resolución no ha vulnerado el artículo 15 del III Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Castilla-La Mancha, en tanto en cuanto dicho precepto, al igual que el artículo 35 ET contienen una regulación general de las horas extraordinarias, sin perjuicio de la regulación especial que por sus peculiaridades requieran determinados trabajos, prueba de ello es, con carácter general, el RD 1561/1995 de 21 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo, y particularmente en este caso, la regulación particular que requiere buena parte del ámbito funcional del III Convenio Colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, dada la amplitud del mismo descrita en el artículo 1.

Se desestima el motivo.

QUINTO.- El cuarto y último tiene por objeto el examen de la infracción del artículo 34.1 y 2 ET.

Alega que el acuerdo alcanzado en el seno del conflicto colectivo 4/2017 del TSJ de Castilla-la Mancha, al fijar un máximo de 110 guardias anuales, está incluyendo incorrectamente en el cómputo el mes de vacaciones, y es incorrecto porque este periodo no es de trabajo efectivo por lo que no puede tenerse en cuenta para aumentar la jornada laboral, produciéndose un exceso de esta en 11 guardias anuales que no es retribuido como hora extraordinaria, sino con el abono de una cantidad a tanto alzado, lo que provoca un enriquecimiento injusto de la empresa (alude al C. OIT 137).

El motivo debe ser desestimado, en primer lugar, porque la Sala no alcanza a comprender la razón que justifica la infracción del artículo 34 ET, que - adviértase- establece una regulación legal de la jornada de carácter subsidiario (salvo prescripciones de mínimos) a favor de lo pactado en convenio colectivo o contrato de trabajo, siendo que en este motivo lo que se discute es la validez o corrección jurídica del Acuerdo colectivo de 12 de junio de 2018. Más bien, como también señala la parte recurrida en su escrito de impugnación, la parte recurrente ofrece su particular opinión sobre dicho Acuerdo que no puede ser admitida, porque, aun entendiendo que se sustenta sobre el derecho de defensa, no puede prosperar la impugnación por esta vía de un Acuerdo alcanzado en conciliación judicial, porque, como decíamos más atrás el acuerdo alcanzado en esa sede se incorpora al convenio colectivo con la misma naturaleza y eficacia ( art. 82 ET).

Además, la parte recurrente nada opone a las razones que esgrime la sentencia recurrida para denegar el examen de semejante petición (no ejercitarla ni cuantificarla ni en la demanda inicial ni en las sucesivas actuaciones procesales; y sustentarla sobre una causa de pedir diferente a la que hace valer la actora en el presente procedimiento).

Por lo expuesto, procede la desestimación del cuarto y último motivo del recurso, y con ello, del recurso mismo, y en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Porfirio contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Toledo, en autos 963/17 sobre reclamación de cantidad, siendo parte recurrida la empresa JOSÉ MARÍA SAN ROMÁN GÓMEZ-MENOR SL, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente):0044 0000 66 0817 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.