Sentencia Social Nº 149/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2568/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 2568/2006

Sentencia Nº 149/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a dieciocho de enero de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por José contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por José sobre Cantidad siendo demandado SAS y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de Octubre de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La demandante comenzó a prestar sus servicios para el Servicio Andaluz de Salud, en virtud de contrato de trabajo, el día 10/10/90, ostentando la categoría profesional de Trabajadora Social y percibiendo un salario mensual de 1.425'12 ?, más las correspondientes pagas extraordinarias y los complementos variables por la realización de atención continuada.

2.1. Por Sentencia de fecha 21.03.97, dictada por la Sala de lo Social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el rollo de suplicación n° 139/96, se declaró que la relación laboral de la demandante con el Servicio Andaluz de Salud es de naturaleza indefinida.

2.2. Desde esa fecha el SAS empezó a abonar a la demandante el complemento salarial por antigüedad (trienios) en cuantía de 9.710 pesetas mensuales.

2.3. Desde el mes de febrero de 1999 el SAS deja de abonar a la demandante el referido complemento.

3º.- De estimarse la demanda correspondería abonar a la demandante, como atrasos por el concepto reclamado, 7.612' 47 ?.

4º.- Desde fecha 14.07.05 la demandante es Personal

Estatutario Fijo del SAS.

5º.- Interpuesta reclamación previa en fecha 13.12.99 ha sido desestimada.

6º.- La demanda jurisdiccional se presentó el día 23.02.00.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL interesa la actora recurrente, revisión del relato de probados de la resolución recurrida y en particular de su ordinal segundo, a fin de que al mismo se adicione lo siguiente: Por resolución de fecha 1 de agosto de 1997, dictada por el Director del Distrito Sanitario Costa del Sol del Servicio Andaluz de Salud y en ejecución de dicha sentencia, se reconoció el derecho dela actora a ostentar la condición de trabajadora laboral fija, con efectividad desde el 21.3.97 fecha de la mencionada sentencia. Dicha resolución fue modificada por otra de 10.2.99 en la que se reconocía su derecho a ostentar la condición de trabajadora indefinida en lugar de trabajadora laboral fija.

Propuesta de revisión fáctica que por superflua debe fracasar, dado que ya en el propia resolución combatida y en particular en su fundamentación jurídica, se deja constancia del hecho de que a la recurrente se le abonaran trienios, fue al sufrir el error la demandada de considerarla fija.

SEGUNDO.- Ya por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL denuncia la recurrente infracción por inaplicación del artículo 14 CE y de la doctrina constitucional sobre su alcance e interpretación, en relación con el complemento salarial del antigüedad, contenida en SSTCo. 104/2004 de 28.6.2004, de los artículos 15.6 y 17.ET y de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/1970 CE del Consejo de 28 de junio de 1999e infracción por interpretación errónea y aplicación indebida de la Resolución 10/93 de 13 de abril de la Dirección General de Recursos del SAS y del Real Decreto Ley 3/87 . Asimismo, se denuncia, infracción por inaplicación de la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2002 y 17 de mayo de 2004 así como las anteriores del mismo Tribunal citadas en ellas.

Infracciones que estima cometidas al considerar en síntesis la resolución recurrida, que el personal que no ostente la condición de fijo no tiene derecho al percibo de trienios, lo que a juicio de la recurrente es contrario a la doctrina constitucional y jurisprudencial invocada.

Al respecto la STS 14.3.2006 verdadero compendio de doctrina constitucional y ordinaria sobre el alcance del principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales, recuerda que ya la sentencia del Pleno del T.C. nº 256/2004, de 22 de Diciembre , (Cuestión de Inconstitucionalidad nº 2045/1998), en la que con cita de anterior sentencia del propio Tribunal, la 76/1990, de 26 de Abril (RTC 1990/76 ), se perfilan los contornos propios del derecho fundamental de igualdad en estos términos: a) no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la C.E . sino, únicamente, aquella que carece de una justificación objetiva y razonable); b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas sin que sea factible ni correcto la introducción de elementos diferenciadores que sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad sino solo aquellas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables; d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue, sino que, además, resulta indispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciación sean adecuadas y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional. En síntesis, el T. C. no descarta la existencia de situaciones lícitas de desigualdad, pero exige para ello que, las mismas, tenga una justificación objetiva, razonable y proporcionada desde una perspectiva jurídico-constitucional, con lo que viene a reiterar una consolidada doctrina establecida al respecto y de la que serían de mencionar, a titulo puramente enunciativo, las sentencias 117/1998, de 2 de Junio, (RTC 1998/117) y la 200/2001, de 4 de Octubre, (RTC 2001/200 ). También la sentencia 119/2002 del T. C . , recuerda que: ".........Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/198, de 2 de Julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH (RCL 1999/1190, 1572 ), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica , de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art.14 de la CE ............el principio de igualdad no solo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional poniendo en relación la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida......... el juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional.........la homogeneidad o equiparación de las situaciones subjetivas que se pretenden comparar a efectos del juicio de igualdad.....pasa necesariamente por abordar, en general, la caracterización jurídica de la igualdad de tratamiento retributivo en nuestro Ordenamiento jurídico y la concreción salarial a través de la negociación colectiva, así como, en particular, la específica aptitud diferenciadora de determinados factores , internos o externos a la comparación misma, en los que los firmantes del Convenio dicen que éste encuentra su fundamento y justificación....la exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro Derecho....la diferencia que provenga....de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa, o de los extrasalariales .....se estiman justificadoras de una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad ". Y sigue diciendo dicha sentencia que "conviene recordar ahora el menor alcance de la protección del derecho fundamental alegado en casos en los que juega abiertamente el principio de autonomía de voluntad, a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados (por todas STC 34/1984, de 9 de marzo, RTC 1984/34 )..........el sistema normal de fijación del salario....corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 de la CE ...........hemos declarado que en el Convenio Colectivo, aunque han de respetarse las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación ,éstas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos , pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina , los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre; 171/1989, de 9 de octubre (RTC 1989/171) o 28/1992, de 9 de marzo (RTC 1992/28 )".

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala IV de lo Social del T. S. , también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión jurídica que, hoy de nuevo, reclama su atención enjuiciadora y, así, ya en la antigua sentencia de 6 de abril de 1995 (R.C 1210/1994 ) se puede leer este razonamiento: ".....sin que la ventaja discutida, que se consolida como complemento personal a favor de los trabajadores que tuvieran una retribución superior a la resultante por aplicación del nuevo sistema salarial, suponga la discriminación alegada por la Federación impugnante del Convenio. El que se reconozcan antiguos niveles retributivos ya alcanzados por aplicación de convenios anteriores no implica discriminación para los trabajadores que ingresan, vigente un convenio, y a quienes se aplica la estructura salarial establecida en el mismo..." Mucho más recientemente la sentencia de 12 de noviembre de 2002 (R. C.U.D. 4334/2001 ) recoge la siguiente doctrina ".....la fecha de ingreso o admisión en la empresa no es un motivo genérico de discriminación o una circunstancia personal o social de tal carácter que se haya incluido en la lista tasada del art. 14 de la Constitución Española (RCL 1978/2836 ) (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social), o en la relación más amplia de "discriminaciones favorables o adversas"en el empleo y en las condiciones de trabajo de los artículos 4-2-c) y 17-1 del Estatuto de los Trabajadores ..........las diferencias de trato entre trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa establecidas en convenios o acuerdo colectivos pueden ser lícitas o ilícitas, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional ( STC 2/1998, de 12 de enero RTC 1998/2 ), y las que en ella se citan) según estén o no basadas en una justificación objetiva y razonable .........el principio de igualdad de trato en materia de salarios ha de aplicarse matizadamente , haciéndolo compatible con otros principios como la autonomía de la voluntad ( STC 34/1984, de 9 de marzo, (RTC 1984/34 ), o el propio principio de autonomía colectiva ( STC 177/1988 de 10 de octubre (RTC 1988/177 )." Añadiendo dicho pronunciamiento, que en relación con la posible violación del principio de no discriminación ya dijimos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2002 -R.001/16/2002 - "........Es cierto y esta Sala lo ha declarado, por mayoría de sus miembros, en su sentencia de 12 de diciembre de 2001 , dictada en Sala General , que no es dable a las partes negociadoras del Convenio el modificar las modalidades de contrato laboral establecidas, con carácter legal e imperativo, en el Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO.- En particular y sobre el tema controvertido en la presente litis, se ha pronunciado efectivamente STS 17.5.2004 señalando que según los términos del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , cuando un determinado derecho o condición de trabajo está atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los Convenios Colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación. Con este mandato el legislador establece un instrumento interpretativo auténtico apto no sólo para colmar toda laguna normativa en cualquiera de los órdenes a que hace referencia sino también para imponerse como garantía de derecho necesario frente a cualquier disposición que se le oponga.

Partiendo de esa naturaleza y fines del precepto cabe cuestionar en qué medida la norma vendría a prohibir toda implantación de un derecho o condición de trabajo ligado a la antigüedad en favor de los trabajadores unidos por tiempo indefinido a la empleadora, si no se reconoce también a los trabajadores temporales o si su finalidad es la de reconocido el derecho o condición de trabajo, la antigüedad se compute observando idénticos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.

Sin embargo, la cuestión ha sido abordada, en contemplación de la reforma amparada por la Ley 12/2001, de 9 de julio , así, la sentencia de 7 de octubre de 2002, RCUD núm. 1213/2001 , dictada en Sala General , afirma lo siguiente: "Finalmente, y, aunque por razones cronológicas no sea aplicable la Ley 12/2001, de 9 de julio , -que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 1999/70 CEE, del Consejo, de 29 de junio , relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada - ello no quiere decir que tal Directiva, -aunque, no este vigente es de fecha anterior al caso que nos ocupa-, no pueda "influenciar" el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con el principio de "normalización igualitaria" perseguida por la Directiva.

En consecuencia, pues, no parece inadecuado consagrar, en unificación de doctrina, una jurisprudencia acorde con una de las finalidades que inspira la regulación del citado Acuerdo Marco, cual es garantizar el principio de no discriminación del trabajador temporal respecto del trabajador con contrato de duración indefinida comparable, siendo de señalar que la citada ley 12/2001 siguiendo las reglas de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 y, haciendo uso, también de las excepciones de la cláusula 2ª- establece en su artículo 15.6 la norma general igualitaria expresiva de que "los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida", con las excepciones derivadas de:

a) Las singularidades específicas de cada una de las modalidades de contratación en materia de extinción.

b) Las expresamente previstas por la ley en relación con los contratos formativos y de inserción.

Norma general comunitaria sobre la igualdad que va acompañada de otra de contenido más concreto referente a la antigüedad, "salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas".

Añade referido pronunciamiento que "ciertamente la doctrina de esta Sala en relación con el complemento de antigüedad y los trabajadores temporales ha sido variable en función de las distintas disposiciones de cada Convenio a interpretar, como puede apreciarse en las Sentencias del Tribunal Supremo de 31-10-1997 (Rec.-33/1997) , 2-10-2000 (Rec.-984/2000) o 25-4-2001 (Rec.-2749/00) que aceptaron la existencia de trato diferencial entre ambos colectivos, y en las SSTS 10-11-1998 (Rec.- 1909/98) , 6-7-2000 (Rec.-4316/99) o 3-10-2000 (Rec.-4611/99). Pero no cabe obviar la doctrina sentada en la sentencia de 7 de octubre de 2002, RCUD núm. 1213/2001 , a que antes nos hemos referido, inspirada en la reforma del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , utilizada como criterio orientador en un litigio anterior a su entrada en vigor, que ya ha sido mantenida en procedimientos posteriormente resueltos en casación para unificación de doctrina, como la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2002, RCUD núm. 3581/2001 , con origen en actuaciones incoadas también con anterioridad a la reforma del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores impulsada por la Ley 12/2001, de 9 de junio y ésta a su vez por la trasposición de la Directiva 1999/70 / C.E.E. del Consejo de 29 de junio, relativa al Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1999 " .

A la vista de la doctrina expuesta, las infracciones denunciadas han de ser apreciadas al resultar incuestionable además como aduce la recurrente, que los trabajadores laborales fijos del SAS que ostentan la misma categoría y funciones sí tienen derecho a percibir el premio de antigüedad puesto que el SAS como reconoce la propia resolución recurrida comenzó a abonárselo al considerar por error que era trabajadora laboral fija, cesando en su abono cuando entendió que en realidad no era fija sino temporal, siendo ésta la única circunstancia justificativa de dicho trato desigual. No siendo óbice a tal consideración como aduce la recurrida, ni la doctrina que invoca, toda ella anterior a la referida y esgrimida por la recurrente, ni el hecho de que ésta venga referida a diferencias establecidas en Convenio Colectivo, pues como señala de manera terminante la citada STS, según los términos del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , cuando un determinado derecho o condición de trabajo está atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los Convenios Colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación. Por lo que tanto da en consecuencia que el trato diferenciado al respecto venga establecido en Convenio Colectivo o en disposiciones legales o reglamentarias como sería el caso. No siendo de apreciar igualmente razones objetivas, que además tampoco han sido aducidas y menos justificadas, cuando queda patente por el contrario como se ha dicho, que la única razón por la que el Organismo demandado dejó de abonar los trienios a la actora a partir de febrero de 1999 era por su modalidad de contratación . Lo que comporta que el motivo y por ende el recurso deban prosperar y con revocación de la sentencia recurrida acceder a las pretensiones de la demandante de litis.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº OCHO de Málaga de fecha 28 de Octubre de 2.005 en autos en reclamación de CANTIDAD seguidos a su instancia frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y al MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento y con estimación de la demanda objeto de litis condenar al Servicio demandado a que abone a la recurrente la cantidad de 7.612,47 euros en concepto de trienios devengados y no percibidos durante el período desde febrero de 1999 hasta junio de 2005 ambos inclusive.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.