Sentencia Social Nº 149/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5643/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005643/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00149/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Sentencia nº 149

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera :

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 5643/07-5ª, interpuesto por D. Alberto representado por la Letrada Dª Margarita Iges Lebrancon, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en autos núm. 110/07, siendo recurrido INMOCLINC S.A., representado por el Letrado D. José Luis Benito Peiroten. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Alberto , contra Inmoclinc S.A. sobre tutela de derechos fundamentales, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-La parte actora prestaba servicios profesionales para la empresa demandada con la antigüedad de 07.02.06, la categoría profesional de Oficial 2ª y percibiendo un salario diario, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 46,85 euros. El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo correspondiente al domicilio empresarial facilitado en la demanda.

SEGUNDO.-La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.-El 18.10.06 el actor interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa, que obra como documento 2 de su ramo de prueba y que se tiene por reproducida. La Inspección giró visita a la empresa el 07.11.06, con el resultado que consta en la copia cotejada del Libro de Visitas obrante como documento 2 del ramo de prueba de la demandada.

CUARTO.-La parte actora reconoció que antes de la sanción a que después se aludirá la empresa había colocado un cartel prohibiendo fumar.

QUINTO.-El segundo testigo de la empresa, trabajador de la misma, afirmó que no había prohibición de hablar con el actor ni instrucciones de dispensarle ningún trato específico, y que el trato que recibía era como el de cualquier otro. También aseguró que el actor fumaba en su puesto de trabajo.

SEXTO.-Se tienen por reproducida carta de sanción de cinco días de suspensión de empleo y sueldo por falta grave impuesta al actor el 30.11.06 por fumar en su puesto de trabajo (doc. 7 de la empresa). La sanción debía tener efecto desde el día 4 hasta el 8 de diciembre de 2006.

SÉPTIMO.-El actor inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el día 01.12.06.

OCTAVO.-Mediante carta fechada y notificada el 29.12.06, la empresa demandada comunicó a la parte actora que procedía a su despido con efectos del mismo día, por trabajar habitualmente en jornada partida para la empresa Grupo-Ri-MIlenium, SL, durante su situación de incapacidad temporal, según se expone en el texto de la carta, que obra en autos y se tiene por reproducida en su integridad.

NOVENO.-Se tiene por reproducido el informe de detectives obrante en el ramo documental de la parte demandada como documento nº 1, que fue ratificado en el acto de juicio por el profesional que realizó el seguimiento del actor durante los días 15, 18, 19 y 20 de diciembre de 2006, en que el actor permanecía en situación de incapacidad temporal. A tenor del informe y del testigo el actor acudía por la mañana y por la tarde al establecimiento de la C/ Marquesas, nº 16, local B, perteneciente a la empresa "Ri-Milenium" y dedicado a imprenta, fotocopias y rotulación. El actor fue visto llevando a clientes trabajos encargados, atendiendo a clientes en el establecimiento, haciendo fotocopias, y colocando cajas junto a la fotocopiadora. El día 15.12.06 el propio actor atendió al detective, que entró en el local haciéndose pasar por cliente y preguntado sobre las condiciones de un posible encargo de un placa o rótulo.

DÉCIMO.-En informe de interconsulta de 15.01.07, obrante en autos como documento 5 del ramo de prueba del actor, se dice que el actor acude por sintomatología ansioso-depresiva en relación a conflicto laboral y a problemas de pareja.

UNDECIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 11.01.07, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 31.01.07.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando las pretensiones de la demanda, califico como procedente el despido objeto de este proceso y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a Alberto con la empresa Inmoclinc, SA, producida mediante el despido realizado por ésta con efectos de 29 de diciembre de 2006, sin derecho de la parte actora a indemnización ni a salarios de tramitación".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Alberto , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda de DESPIDO contra la empresa INMOCLINIC S.A., solicitando se declarase el despido realizado como nulo o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales inherentes a cada uno de los pronunciamientos referidos, recayendo del Juzgado de instancia sentencia desestimatoria de las pretensiones formuladas.

SEGUNDO.- Disconforme con la sentencia, se alza la recurrente instrumentando, cuatro motivos de suplicación al amparo del artículo 191 b) LPL, y otro por el cauce procesal del 191 c) del mismo cuerpo legal.

TERCERO.- Como primer motivo de suplicación interesa la recurrente la revisión fáctica, atinente al hecho probado primero sobre la base documental obrante en autos a los folios 47 a 59, proponiendo el siguiente texto alternativo:

"La parte actora prestaba servicios profesionales para la empresa demandada con una antigüedad de 07.02.96, la categoría profesional de Oficial 2ª y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 46,85 euros. El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo correspondiente al domicilio empresarial facilitado en la demanda".

El motivo ha de ser estimado al venir lo enunciado recogido de forma clara, patente y directa en la documental que le sirve de sustento, y ante la trascendencia que lo postulado pudiera tener en la conformación del fallo que libremente se dicte.

CUARTO.- Interesa la recurrente, en el segundo de los motivos de revisión "in facto", la adición de un nuevo hecho probado al amparo de la documental obrante en autos al folio 42, presentando el siguiente tenor:

"Su doctora de los Servicios Médicos Oficiales, aconseja al actor como parte de la terapia salir de su casa y distraerse todo lo posible y no permanecer en ningún caso recluido en su domicilio".

El motivo merece favorable acogida atendiendo a idénticas consideraciones a las expuestas en el ordinal precedente.

QUINTO.- En el motivo tercero del recurso aspira la recurrente a modificar el hecho probado décimo con sustento en la documental obrante en autos al folio 39, proponiéndose el siguiente texto:

"Consta informe de interconsulta de fecha 3 de enero de 2007, en el que se dice que al abandono de su pareja se suma un acoso laboral sumamente vejatorio y amenazante ante el cual se siente indefenso y colabora a disminuir considerablemente su autoestima.

En informe de interconsulta de 15.01.07, obrante en autos como documento nº 5 del ramo de prueba del actor, se dice que el actor acude por sintomatología ansioso-depresiva, en relación a conflicto laboral y a problemas de pareja".

La revisión postulada no merece favorable acogida, toda vez que el tenor literal del texto aportado no resulta de la documental señalada, contraviniendo con ello los presupuestos precisos, doctrinalmente sentados, para que las modificaciones de hechos probados puedan alcanzar éxito. Y ello es así habida cuenta que la recurrente pretende introducir como fecha del informe médico la del 3 de enero, sobre la base documental del informe de interconculta del día 15 del mismo mes al que el Juzgador de instancia se refiere en el propio motivo cuya revisión se interesa.

SEXTO.- Como último motivo de revisión fáctica, atinente al hecho probado noveno y sobre la base documental recogida en los folio 63 de autos, propone la recurrente la siguiente alteración:

"Se tiene por reproducido informe de detectives obrante en el ramo documental de la parte demandada como documento nº 1, que fue ratificado en el acto de juicio por el profesional que realizó el seguimiento del actor durante los días 15, 18, 19 y 20 de diciembre de 2006, en que el actor permanecía en situación de incapacidad temporal. A tenor del informe y del testigo el actor acudía por la mañana y por la tarde al establecimiento de la C/ Marquesas nº 16, local B, entrando y saliendo permanentemente del mismo, perteneciendo a la empresa "Ri-Milenium "y dedicado a imprenta y rotulación.

Se puede comprobar que en los días de seguimiento al actor se le ha visto en una ocasión, día 19 de diciembre a las 17,55 horas, colocando cajas junto a la fotocopiadora. Y en otra ocasión 15 de diciembre a las 11,20 horas, pregunta al detective cuando entra en el establecimiento ¿qué desea?, informándole que allí se realizan rótulos.

Las fotos que se adjuntan al informe, no relacionan al actor con actividad laboral alguna".

El motivo no ha de acogerse al revestir la alteración postulada un carácter innecesario por reiterativo, dada la remisión que el Juzgador de instancia realiza a la totalidad del documento invocado, teniéndose por reproducido.

SÉPTIMO.- Ya en el marco de la censura jurídica, recoge la recurrente como infracción de derecho aplicado, en el ordinal quinto del escrito de recurso, el artículo 54.2.c) del ET , bajo la consideración de que al no haberse acreditado por parte del empresario la veracidad de las imputaciones realizadas en la carta de despido, el mismo ha de ser tenido por improcedente. Debiendo por demás ser abordado de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción impuesta.

Según el artículo 54 del ET en su apartado 1 , el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Para recoger a continuación como modalidad de incumplimiento, la trasgresión de la buena fe contractual. La buena fe contractual concepto generalista y de aprehensión intuitiva precisa, para su concreción, de un elemento normativo adicional. A cuya finalidad atienden las regulaciones al amparo del marco convencional. De ahí la importancia que en este ámbito adquiere la norma paccionada. Así el artículo 53 del Convenio Colectivo de la Industria del Metal de la Comunidad de Madrid, de aplicación a la litis, señala en el artículo 53 "tendrán la consideración de faltas muy graves las siguientes: (...) e) La simulación de enfermedad o accidente, Se entenderá siempre que exista falta cuando un trabajador o trabajadora en baja por uno de tales motivos realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena."

Al amparo del marco normativo expuesto, el ilícito laboral de la trasgresión de la buena fe contractual consistente en la realización de trabajos de cualquier índole, en situación de baja, faculta al empresario a sancionar con el despido, mediante su subsunción en hecho tipificado, no pudiéndose admitir en tal apreciación la teoría gradualista máxime cuando de la trasgresión de la buena fe contractual se trata, ya que el quebranto de la buena fe no admite gradación, o se quebranta o no se quebranta. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 marzo 2003 ).

Como tiene declarado esta Sala la potestad disciplinaria viene conferida al empresario, no correspondiendo al órgano judicial la elección de una sanción dentro de las posibles, sino la verificación de la legalidad o ilegalidad de la impuesta por la empresa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 11-10-93 declarando lo siguiente: "Por otra parte, se debe indagar hasta dónde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario y es de ver que los arts. 55.3 ET y 108.1 LPL establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas (art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

Constituye igualmente reiterada doctrina de nuestro Alto Tribunal que la gravedad de faltas como las cometidas por la parte actora, consistentes en actividades realizadas estando de baja por enfermedad, determina que si el trabajador esta impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, al tiempo que se crea una situación favorecedora del absentismo laboral por estimularlo al máximo, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, no sólo respecto al patrono sino a todo el colectivo trabajador que sufraga una incapacidad temporal que el empleado transforma en lucro individual y que es constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido.

En el asunto concreto sometido a la consideración de esta Sala, el empleador sustenta la sanción extrema impuesta en la trasgresión de la buena fe contractual al amparo de las infracciones laborales antedichas. Conforme a la resultancia fáctica recogida en sentencia, con las alteraciones propuestas y admitidas, es factible colegir la legalidad de la medida adoptada, habida cuenta que se aprecia el desempeño por parte del trabajador sancionado, en periodo de incapacidad laboral, de una actividad regular en régimen de mañana y tarde coincidiendo con el horario de apertura y cierre del establecimiento perteneciente a la empresa Ri-Milenium, ejecutando labores de atención al publico, colocación de cajas, ayudando en la instalación de rótulos, realización de fotocopias y llevando a clientes trabajos realizados (hecho probado noveno), desempeñadas durante su situación de incapacidad temporal (hecho probado séptimo), circunstancias todas ellas que, permiten subsumir su comportamiento en el marco legal del artículo 53 de la norma paccionada. A cuya consideración en nada empece ni el tipo de patología causante de la baja, ni la recomendación médica hecha al actor para que salga del domicilio, toda vez que ello no lleva aparejado el desarrollo de trabajos de cualquier índole, excediendo su permanencia y actividad en la tienda, de la recomendación médica, ya que a para ello no es necesaria la estancia diaria durante toda la jornada laboral en un negocio, ni menos aún la realización de funciones referidas, lo que evidencian una clara aptitud y capacidad laboral y un estado de salud y anímico que le permitían desarrollar las funciones laborales con normalidad, no pudiéndose por ello ser apreciado a modo de eximente de la infracción muy grave cometida.

Por todo cuanto acontece el motivo ha de ser desestimado y con ello el recurso con la confirmación de la resolución combatida.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, de fecha 7 de junio de 2007 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Inmoclinc S.A., sobre tutela de derechos fundamentales, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000056432007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.