Sentencia Social Nº 149/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1578/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RSU 0001578/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00149/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1578/12

Sentencia número: 149/13

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a quince de febrero de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1578/12 interpuesto por DOÑA Nieves , contra la sentencia dictada en 12 de abril de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de MADRID , en los autos núm. 1.145/10, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) y DOÑA Agustina , en materia de reconocimiento de derecho, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - la demandante Dña. Nieves , con DNI NUM000 , presta servicios con carácter indefinido para la demandada el Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, con antigüedad de 28-10-91, categoría profesional de DUE y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 3.198,00 euros, desempeñando su actividad laboral en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, destinada en la actualidad en la UCI de neonatos del citando centro, adscrita al turno de mañana.

SEGUNDO.- El 4 de mayo de 2010 la Dirección Gerencia del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, dictó resolución en previsión de lo dispuesto en el art. 66.1 del Convenio Colectivo para al personal laboral de la Comunidad de Madrid, por la que se convoca concurso de cambios de servicio y turno en el seno del Hospital, para las categorías profesionales que se asignan en el Anexo 1 de la citada convocatoria, entre las que se encuentra la que ostenta la demandante de DUE, en cuya base tercera, en el capítulo de 'Condiciones de participación' se señala que 'tendrán a derecho a concursar a las plazas convocadas las trabajadoras y los trabajadores, con relación contractual de carácter fijo en la misma categoría, que lleven al menos un año en el mismo servicio, incluido el personal en situación de reserva de puesto de trabajo'.

El apartado primero de la cuarta de las bases de la citada Resolución bajo el epígrafe 'Criterios de Adjudicación', se establece 'la antigüedad a tener en cuenta para la baremación será la acreditada desde la última incorporación al centro', precisando a continuación el apartado segundo de la citada base cuarta que 'los criterios de valoración de la antigüedad serán los siguientes:

a) . - En el Centro, dentro de la misma categoría, para cualquier tipo de contrato, siempre que haya computado a efectos de antigüedad.

b) .- En caso de empate:

b.1.- Antigüedad en la categoría, en cualquiera de los centros pertenecientes al Centro de Gestión del HGUGM.

b.2.- Antigüedad en la categoría en cualquier centro de la Comunidad de Madrid.

b.3.- Antigüedad en cualquier categoría en el HGU «Gregorio Marañón».

b.4.- Antigüedad en cualquier categoría en el Centro de Gestión del HGUGM.

b.5.- De persistir el empate se dirimirá alfabéticamente, respetando la letra acordada y publicada en el Boletín de la Comunidad de Madrid, para el ejercicio 2.010 es la letra «K»'.

TERCERO.- En fecha no precisada la actora solicitó participar en el proceso de selección convocado, optando por la modalidad de cambio de servicio, aportando la documentación acreditativa de la antigüedad referida en el primero de los hechos de este escrito y solicitando en la instancia correspondiente la plaza correspondiente al Servicio de Psiquiatría (IPP) , turno de mañana, que se ofertaba en los Anexos de la citada Resolución.

CUARTO.- Que con fecha 7 de junio del año 2.010 se publicó en el tablón de anuncios del Hospital, el listado provisional de los cambios de servicio y turno convocados mediante Resolución de fecha 4 de Mayo del año 2.010 de la Dirección Gerencia de dicho Hospital, listado en el que no se adjudicaba a la actora la plaza solicitada (Servicio de Psiquiatría - IPP-, correspondiente a la categoría de DUE), y en el que únicamente se reconocía una antigüedad de 31 de octubre de 1.991.

QUINTO. - No conforme con el contenido del listado provisional, en fecha 11 de junio interpuso la actora reclamación ante el correspondiente órgano de selección, solicitando que se le reconociera como antigüedad, a los efectos del proceso de selección convocado.

SEXTO.- Con fecha 24 de Junio del año 2.010 se publicó en el tablón de anuncios del Hospital el listado definitivo de los cambios de servicio y turno, listado en el que se adjudicaba la plaza solicitada por la actora (Servicio de Psiquiatría -IPP-, turno de mañana), a la demandada Dña. Agustina , trabajadora a la que se reconocía una antigüedad de 28 de octubre

SÉPTIMO.- La demandante ejercitó tres jornadas completos de huelga los días 28 de mayo, y 14 y 15 de diciembre de 2006.

OCTAVO.- Con fecha 19 de julio de 2010 se presentó la actora escrito de reclamación previa, sin que conste recaída resolución expresa. El día 9 de septiembre de 2010 presentó la demanda, que ha sido repartida a este Juzgado de lo Social el día 10 de septiembre.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por Dña. Nieves , frente al Servicio Madrileño de Salud y Dña. Agustina , en materia de reconocimiento de derecho, con libre absolución a los a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de marzo de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30 de enero de 2013, señalándose el día 13 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra el Servicio Madrileño de Salud (en adelante, SERMAS) y Doña Agustina , y en la que la parte actora postula que se le reconozca el derecho que, según ella, le asiste a ' ocupar, con efectos de 1 de Octubre de 2010, el puesto de trabajo del Servicio de Psiquiatría (IPP), turno de mañana, correspondiente a la categoría profesional de DUE, ofertado en el proceso de selección convocado por Resolución de fecha 4 de mayo del año 2010 de la Dirección General del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración'. Recurre en suplicación la demandante instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los otros dos lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.-El motivo inicial, encaminado, como dijimos, a poner de relieve errores in facto, postula la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, que diga: '(...) en el anterior proceso de cambio de servicio y turno, convocado en el seno del Hospital General Universitario Gregorio Marañón en el año 2.007, se reconocía a la demandante una antigüedad, en dicho Hospital, de 28 de Octubre de 1.991', para lo que se apoya en el documento que figura al folio 107 de autos, el cual fue expresamente reconocido por ambos codemandados (ver acta del juicio obrante a los folios 22 a 24). Pues bien, de él se desprende sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, que, efectivamente, con ocasión de anterior procedimiento interno de cambios de servicio y turno celebrado en 2.007 la antigüedad reconocida a la recurrente a efectos del mismo no fue otra que la de 28 de octubre de 1.991, que, bien mirado, es la que la propia resolución impugnada constata y refleja en el ordinal primero de la versión judicial de lo sucedido, dato que no se combate, por mucho que luego la Juez a quoacabase descontando de ella un total de tres días para resolver el nuevo proceso de igual objeto convocado en Resolución de la Dirección General del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de 4 de mayo de 2.010, decisión frente a la que se alza la trabajadora, por lo que no hay inconveniente en acceder a lo solicitado, en el bien entendido, eso sí, de que lo anterior no equivale al éxito del recurso.

TERCERO.-El motivo que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, insta, nuevamente, la introducción de otro ordinal en la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: '(...) en el ceso electoral correspondiente a las últimas elecciones sindicales celebradas en el seno del Hospital General Universitario Gregorio Marañón en Febrero del año 2.007, se reconocía a Doña Nieves y a la trabajadora codemandada, Doña Agustina , una misma antigüedad (15 años, 2 meses y 26 días) ', para lo que se basa, esta vez, en el documento obrante a los folios 105 y 106 de autos. También este motivo debe prosperar, por cuanto que del documento que le sirve de soporte se deduce de forma clara y fehaciente que la antigüedad reconocida tanto a la actora, como a la trabajadora codemandada, en el censo electoral elaborado por la empresa en 2.007 fue exactamente la misma, esto es, 15 años, 2 meses y 26 días, por lo que aquél se acoge, insistiendo, no obstante, en la salvedad hecha al admitir el motivo anterior.

CUARTO.-El tercero, dentro ya del capítulo dedicado a señalar errores in iudicando, evidencia como infringidos los artículos 14 y 28.2 de la Constitución, así como el 6 del Real Decreto-Ley 17/1.977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, en conexión con el 53.1 de aquella norma suprema; 4.1 e) y 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo; 66.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, que actualmente se halla en fase de ultractividad; y finalmente, la base cuarta de la Resolución de la Dirección General del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de 4 de mayo de 2.010, por la que se convocó procedimiento para los cambios de servicio y turno. Su discurso argumentativo, planteado en clave de legalidad constitucional, es sencillo y fluye con precisión, pudiendo resumirse en insistir, como ya hiciera quien hoy recurre en la instancia, en que la no adjudicación de la plaza solicitada con base en esa convocatoria en el Servicio de Psiquiatría (IPP), turno de mañana, de dicho centro sanitario, entraña una lesión de los derechos fundamentales de igualdad e interdicción de toda suerte de discriminación, haciendo hincapié, sobre todo, en la vulneración del derecho de huelga, asimismo fundamental.

QUINTO.-Como expone el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, el apartado primero de la base cuarta del procedimiento para los cambios de servicio y turno convocado en Resolución de 4 de mayo d 23.010, base referida a los criterios de adjudicación, dispone: 'La antigüedad a tener en cuenta para la baremación será la acreditada desde la última incorporación al Centro', mientras que el 2 a) de dicha base prevé: 'Los criterios de valoración de la antigüedad serán los siguientes: a) En el Centro, dentro de la misma categoría, para cualquier tipo de contrato, siempre que haya computado a efectos de antigüedad', recogiéndose en el párrafo b) de este último apartado los criterios a aplicar en caso de empate. Siguiendo con los antecedentes en que descansa la controversia que enfrenta a las partes, el ordinal sexto de la premisa histórica de la sentencia de instancia expresa: 'Con fecha 24 de Junio del año 2010 se publicó en el tablón de anuncios del Hospital el listado definitivo de los cambios de servicio y turno, listado en el que se adjudicaba la plaza solicitada por la actora (Servicio de Psiquiatría -IPP-, turno de mañana), a la demandada Dña. Agustina , trabajadora a la que se reconocía una antigüedad de 28 de octubre'.

SEXTO.-En suma, datando de 28 de octubre de 1.991 la antigüedad en la empresa que la demandante tiene reconocida (hecho probado primero), es decir, idéntica a la de quien, finalmente, resultó adjudicataria de la plaza del Servicio de Psiquiatría y turno de trabajo a la que aquélla aspiraba, la misma fue otorgada, como dijimos, a otra trabajadora, la Sra. Agustina , codemandada en autos, quien ostenta exactamente igual antigüedad, pese a lo cual no se tuvieron en cuenta, ni, por ende, aplicaron los criterios fijados para los casos de empate en el apartado 2 b) de la base cuarta de la convocatoria. La razón de ello luce al final del hecho probado cuarto, y consiste en que, tras solicitar su participación en tan repetido procedimiento de cambios de servicio y turno, a la recurrente se le reconoció una antigüedad de 31 de octubre de 1.991, es decir, tres días más tarde de la que tiene asignada oficialmente desde un principio de su relación laboral, que, por otra parte, es la que le había sido fijada con motivo de otro procedimiento anterior dirigido al mismo fin, y fue, asimismo, la constatada en el censo electoral elaborado por el SERMAS para la celebración de las elecciones sindicales de 2.007.

SEPTIMO.-¿Cuál fue la razón de lo acontecido? La explica el hecho probado séptimo, y radica en que a la recurrente se le restaron estos tres días de su antigüedad en la empresa, bien que única, por no decir curiosamente, a efectos de resolver el procedimiento convocado en Resolución de 4 de mayo de 2.010, y esto por haber ejercido un derecho fundamental cual es el de huelga y, más concretamente, por haber permanecido 'tres jornadas completas de huelga los días 28 de mayo, y 14 y 15 de diciembre de 2006'.La problemática que se somete a nuestra consideración resulta, por tanto, evidente: ¿la cesación en la prestación de servicios que conlleva el ejercicio, a título individual, del derecho de huelga que consagra el artículo 28.2 de la Constitución , con la consiguiente suspensión del contrato de trabajo, de las mutuas obligaciones de prestar servicios y remunerarlos, y la situación de alta especial en el Sistema de la Seguridad Social en que queda el trabajador en huelga, autorizan a detraer de su antigüedad en la empresa, aunque sea sólo a efectos de promoción interna o de cambio de servicio - como en este caso- los días en que hizo uso del citado derecho? La respuesta no puede ser sino negativa. Nos explicaremos.

OCTAVO.-En efecto, los apartados 1 a 3, ambos inclusive, del artículo 6 del Real Decreto-Ley 17/1.977 , ya calendado y, como se ve, anterior a nuestra Carta Magna, disponen en lo que atañe a las consecuencias legales del ejercicio del derecho de huelga sobre la relación laboral que vincula a las partes: '1. El ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación de trabajo, ni puede dar lugar a sanción alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral. 2. Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario. 3. El trabajador en huelga permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotización por parte del empresario y del propio trabajador. El trabajador en huelga no tendrá derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica por incapacidad laboral transitoria'.

NOVENO.-A su vez, el artículo 4.1 e) del Estatuto de los Trabajadores reconoce como un derecho básico de éstos el de huelga, y el 45.1 l) de la misma norma legal contempla, entre otras causas de suspensión contractual, el ejercicio de dicho derecho. Mas, también este último precepto regula otras causas suspensivas como son, por ejemplo, la incapacidad temporal; la maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple; ejercer un cargo público representativo; la fuerza mayor temporal; las causas objetivas de índole económica, técnica, organizativa o productiva; la excedencia forzosa; y la decisión de la trabajadora víctima de violencia de género, ninguna de las cuales, curiosamente, fue tenida en cuenta a la hora de determinar el tiempo de prestación efectiva de servicios, que, al parecer, es a lo que el SERMAS pretende reducir el concepto de antigüedad, cuando el apartado 1 de la base cuarta de la convocatoria únicamente habla de ella como ' la acreditada desde la última incorporación al Centro'.

DECIMO.-Para el rechazo de las pretensiones actoras la iudex a quoargumenta al final del fundamento segundo de su sentencia: '(...) De la lectura de estas disposiciones legales ha de concluirse necesariamente que los días de huelga no pueden computarse a efectos de antigüedad, por corresponder a tiempo en que está suspendido el contrato de trabajo, sin obligación de prestar servicios efectivos, situación suspensiva que por lo demás no se debe a circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador como acontece en los casos de prestaciones públicas obligatorias o situaciones de incapacidad temporal para el trabajo, sino a la decisión libre y voluntaria de trabajador de su ejercicio', criterios que la Sala en modo alguno puede compartir, ya que, de hacerlo, estaría autorizando un claro supuesto de obstaculización o restricción, por no decir penalización, del ejercicio de un derecho constitucionalizado como fundamental, lo que mal cabe asumir.

UNDECIMO.-Como proclama con rotundidad la sentencia del Tribunal Constitucional 48/1.991, de 28 de febrero (recurso de amparo nº 740/88 ): '(...) sin que del ejercicio de un derecho fundamental puedan derivarse consecuencias perjudiciales que no aparezcan previstas en normas de rango adecuado y respetuosas con su contenido esencial. (...) Es doctrina reiterada de este Tribunal el principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a los derechos fundamentales- SSTC 34/1983 , 17/1985 ), 57/1985 y 24/1990 , entre otras-. Por lo que si el órgano jurisdiccional no aplica la normativa legal en ese sentido más favorable para la efectividad de dichos derechos, incurre en lesión del derecho constitucional de que se trate. Pues bien esto es lo ocurrido en el presente caso. La Magistratura, como hemos visto, realizó una interpretación de la legalidad aplicable en el sentido más favorable para el derecho fundamental de huelga; o, dicho de otra forma, para que este derecho no tuviera otras consecuencias restrictivas o perjudiciales para los trabajadores que las legalmente previstas de manera clara y terminante (...) ' (los énfasis son nuestros).

DUODECIMO.-La misma pone luego de relieve: '(...) también lo es que el derecho de huelga es un derecho fundamental, lo que no es el caso de la mayoría de las situaciones relacionadas en el art. 2.1 del Real Decreto 625/1985 , para las que, no obstante, el art. 3.5 del mismo Real Decreto sí establece expresamente la retroacción. Por lo que la Magistratura de Trabajo consideró que, al margen ahora de otros argumentos, el respeto y tutela de los derechos protegidos por la Constitución, imponía aplicar a la huelga la retroacción prevista en el art. 3.5 del Real Decreto 625/1985 . En definitiva, debe prevalecer la interpretación de la Magistratura de Trabajo (...) (hoy Juzgado de lo Social), por ser más favorable para el ejercicio del derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 de la Constitución , toda vez que de ella, a diferencia de lo que sucede con la Sentencia impugnada, no derivan para los trabajadores en huelga más consecuencias desfavorables o perjudiciales que las legalmente previstas. La suspensión del contrato de trabajo y de la contraprestación salarial inherente al mismo, que es lo legalmente previsto conforme al art. 45.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y el art. 6.1 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , de relaciones de trabajo' (las negritas también son nuestras) .

DECIMOTERCERO.-Sentado cuanto antecede, la aplicación de la doctrina constitucional expuesta y, por consiguiente, la interpretación de la legalidad en la forma que sea más favorable al ejercicio real de un derecho fundamental como el de huelga, unido, todo ello, a que el concepto de antigüedad se caracteriza por su manifiesta complejidad a causa de los múltiples entendimientos que de él cabe hacer en atención al derecho sobre el que se proyecte, máxime cuando nada de lo que sostiene el Organismo demandado consta en la definición de los criterios de adjudicación recogidos en el apartado 1 de la base cuarta de la convocatoria, conduce inexorablemente a concluir que, en este caso, la actuación del SERMAS supuso una restricción, siquiera indirecta, del derecho fundamental de constante cita, toda vez que si la antigüedad en la empresa de la recurrente data de 28 de octubre de 1.991 (hecho probado primero), carece de cualquier explicación plausible que se deduzcan tres días de una condición laboral como ésta, que nunca había sido controvertida, con ocasión de celebrarse un procedimiento de cambios de servicio y turno, y esto haciendo valer que la actora ejerció durante tres jornadas completas en 2.006 su derecho fundamental de huelga, con el resultado de que, al cabo, fuese otra persona con idéntica antigüedad quien obtuviera la plaza a la que aquélla optaba. Nótese que, de no haberle sido detraídos los tres días en cuestión, fijando ficticiamente a tales efectos su antigüedad en 31 de octubre de 1.991, habría existido un empate que, según las previsiones del apartado 2.b) de la base cuarta de la convocatoria, se habría resuelto a favor de la demandante, extremo éste que ninguno de los codemandados niega en sus correspondientes escritos de contrarrecurso.

DECIMOCUARTO.-En este sentido, la Magistrada de instancia razona: '(...) La cuestión consiste pues en determinar si los tres días en que la actora ejercitó el derecho de huelga deben ser descontados del cómputo de la antigüedad, a los efectos de la determinación de la preferencia en el concurso de cambio de servicio y turno, como mantiene la demandada, en cuyo caso la codemandada Sra. Agustina obtendría la plaza ofertada a la que aspira la actora, o si por el contrario, como pretende la demandante, esos días no pueden ser descontados porque con ese criterio se incurriría en vulneración del derecho fundamental de huelga, debiendo en consecuencia reconocer a la actora la preferencia para ocupar la plaza a la que concurre' . Resumiendo: el que la Sra. Nieves hiciera uso durante tres jornadas laborales completas de 2.006 del derecho fundamental a situarse en huelga, por mucho que esto implicase la suspensión de su contrato de trabajo esos días, de ninguna manera puede ser razón suficiente que justifique el que varios años después, cuando la antigüedad que tiene reconocida en la empresa es, precisamente, de 28 de octubre de 1.991, se descontaran unilateralmente de ella por su empleador tres días para, de este modo, que otra persona resultase adjudicataria de la plaza a la que también optaba la primera. Insistimos en que de no haberse obrado así habría sido la recurrente quien habría tenido que pasar a desempeñarla. De aceptarse el criterio defendido por los codemandados, que la Juzgadora a quohizo suyo, el ejercicio de tres días de huelga en 2.006, amén de los efectos legales que por mandato legal son consustanciales al ejercicio de este derecho fundamental, en los que no vamos a insistir, se habría añadido otro adicional y perjudicial para los intereses de la accionante carente de previsión legal y convencional y, lo que es peor, no contemplado tampoco en las bases de la convocatoria del procedimiento de cambios de servicio y turno, por lo que este motivo se acoge igualmente.

DECIMOQUINTO.-Dado el éxito del precedente, no sería preciso abordar el cuarto y último motivo, en el que se trae a colación como vulnerada la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1.998 , 28 de enero , 9 de mayo y 25 de julio de 2.000 , y 24 de mayo de 2.001 . Lo haremos no obstante. Se queja la recurrente, básicamente, de que la conducta de su empleador, el SERMAS, lesiona el principio de la fuerza vinculante de los actos propios, habida cuenta que nunca cuestionó su antigüedad en la empresa hasta, curiosamente, la resolución del mencionado procedimiento de cambios en el seno del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, y también en este punto tiene razón.

DECIMOSEXTO.-En efecto, como pone de manifiesto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.006 , dictada en función unificadora: '(...) En segundo término [causa íntimamente ligada a la anterior, aunque incidiendo más en la exigible buena fe], porque así lo impone la doctrina de los propios actos [el apotegma venire contra factum proprium], construida precisamente sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC ( SSTS, Sala de lo Civil, 10/05/1989 y 20/02/1990 ; SSTC 67/1984, de 7/Junio , 73/1988, de 21/Abril , y 198/1988, de 24/Octubre ) y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS, Civil, de 16/06/84 , 05/10/84 , 22/06/87 , 25/09/87 , 05/10/87 y 25/01/89 y 04/05/89 ; y Social de 23/03/94 , 24/02/05 y 23/05/06 )'(el énfasis continúa siendo nuestro), lo que resulta aplicable al supuesto enjuiciado.

DECIMOSEPTIMO.-En efecto, no puede ser que para un anterior procedimiento con el mismo objeto, o con ocasión de elaborarse el censo electoral en 2.007, la antigüedad reconocida a la trabajadora datase siempre de 28 de octubre de 1.991 y, sin embargo, cuando ésta se presentó a una convocatoria de cambios de servicio y turno en 2.010 se le redujera la misma en tres días con base en excusa tan fútil como que casi cuatro años antes había participado en otros tantos días de huelga. En definitiva, el recurso se acoge en los términos descritos, y sin que, por ello y por la condición laboral con que litiga la recurrente, haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Nieves , contra la sentencia dictada en 12 de abril de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de MADRID , en los autos núm. 1.145/10, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) y DOÑA Agustina , en materia de reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, el derecho que asiste a la demandante a ocupar con efectos de 1 de octubre de 2.010 el puesto de trabajo de su categoría profesional de DUE en el Servicio de Psiquiatría -IPP-, en turno de mañana, del Hospital General Universitario Gregorio Marañón como consecuencia de procedimiento de cambios de servicio y turno convocado merced a Resolución de la Dirección General de la citada institución sanitaria de fecha 4 de mayo de 2.010, condenando a ambos codemandados a estar y pasar por esta declaración, y al SERMAS a llevar a efecto dicho cambio con todas las consecuencias legales inherentes. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.