Sentencia Social Nº 149/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 90/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00149/2014
T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax:976208405
NIG: 50297 34 4 2014 0102499
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000090 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000905 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004
de ZARAGOZA
Recurrente/s: Marisa
Abogado/a:
Procurador/a: NATIVIDAD ISABEL BONILLA PARICIO
Graduado/a Social:
Recurrido/s:
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Rollo número 90/2014
Sentencia número 149/2014
L
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a doce de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 90 de 2.014 (Autos núm. 905/2.012), interpuesto por la parte
demandante Dª. Marisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza,
de fecha diecinueve de septiembre de dos mil trece ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad
permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Marisa , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Marisa contra el INSS absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: Dª Marisa , nacida el NUM000 -1951, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con n° NUM001 , tiene por profesión habitual la de peluquera autónoma.

Tras período de IT iniciado el 5- 7-2010, agotado éste, se incoó expediente de incapacidad permanente, en el que se dictó Resolución del INSS de 14-6-12 por la que se reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual con derecho al cobro de una prestación mensual del 75% de una base reguladora de 1.398,51 euros, en virtud del siguiente cuadro clínico residual: 'Carcinoma ductal infiltrante mama dcha. T1NOMO HER 2 + Trastorno depresivo reactivo. Catarata OD intervenida en Mayo 2011' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'CA ductal infiltrante mama dcha. T1 NO MO sin recidiva en la actualidad. FEV1 58% actual. Limitación en movilidad de ESD alcanzando 100º de flexoabducción.

Sintomatología depresiva reactiva'.

La fecha del dictamen propuesta del EVI es de 12-6-2012.



SEGUNDO: Interpuesta reclamación previa fue desestimada en Resolución de 2-8-2012.



TERCERO: La actora, padece, derivado de enfermedad común, secuelas de Carcinoma ductal infiltrante mama dcha. tratada con QT + RT +Hormonoterapia, sin recidiva actual; consistentes en limitación de la movilidad de la ESD alcanzando 100° de flexoabducción Como efecto secundario del tratamiento presentó cardiotoxicidad con insuficiencia cardiaca leve al pasar FEV1 del 64 al 47%, si bien el 10-5-12 valorada en la Unidad de Mama de Oncología la función cardiaca había mejorado (FEV1 58%),sin edemas, y presentaba astenia. Padece la actora asimismo síndrome depresivo secundario a su estado físico, en tratamiento con ansiolíticos, antidepresivos e hipnóticos.

La actora fue intervenida de cataratas y vitrectomía en ojo derecho en Mayo de 2011 presentando una A.V el 1-6-2011 en el OD de 0,6 y de OI de 0,9.

Padece la actora asimismo diabetes mellitus, HTA e hipercolesterolemia.



CUARTO: La base reguladora de la actora es idéntica a la de la pensión que viene percibiendo.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Marisa interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta. En la instancia se dictó sentencia desestimatoria de su demanda. Contra ella recurre en suplicación la parte actora, formulando un motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que postula la revisión del hecho probado tercero y la adición de un hecho probado nuevo.

El ordinal tercero contiene la descripción de las dolencias de la demandante. Esta parte procesal sostiene que sus dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales son más graves que las reseñadas por el Juez de lo Social, invocando en apoyo de su pretensión los documentos números 1 a 40 adjuntados con el escrito de reclamación previa y la pericia médica de parte.

La cita de estos documentos 1 a 40 constituye una remisión genérica a una pluralidad de pruebas documentales sin explicitar cómo cada una de ellas demuestra el error probatorio de instancia, lo que impide atribuirles eficacia revisora (por todas, sentencias de esta Sala nº 464/2010, de 23-6 ; 758/2010, de 3-11 ; 193/2011, de 16-3 ; 319/2011, de 11-5 ; 669/2011, de 11-10 ; 856/2011, de 7-12 ; 565/2012, de 10-10 ; 101/2013, de 27-2 y 120/2014, de 26-2 ).

Y respecto de la pericia médica, el Juez de lo Social ha determinado el cuadro secuelar de la accionante realizando una valoración del conjunto de las pruebas evacuadas, tal y como explica en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, que contiene el razonamiento probatorio. A juicio de esta Sala, la pericia de parte invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora no alcanza a desvirtuar, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la valoración probatoria de instancia, no habiendo acreditado la existencia de error probatorio por parte del Juzgado de lo Social, lo que impide estimar esta pretensión revisora.



SEGUNDO .- Respecto de la pretensión de adición de un hecho probado nuevo, la parte recurrente pretende que tenga el contenido siguiente: 'La jurisprudencia mayoritaria considera incapacidad permanente absoluta, según lo dispuesto en el art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquella situación de quien, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y definitivas, que le inhabiliten por completo para toda profesión u oficio, entendiéndose que son aquellas que impiden al trabajador desempeñar cualquier trabajo con un mínimo de rentabilidad y eficacia sin que se le pueda exigir un esfuerzo no exigible por sus patologías'.

El texto propuesto por la parte recurrente contiene una valoración jurídica controvertida predeterminante del fallo. Reiterados pronunciamientos de los Tribunales de suplicación sostienen que la inclusión en el relato histórico de valoraciones jurídicas controvertidas predeterminantes del fallo resulta improcedente (por todas, sentencias de esta Sala nº 377/2005, de 11-5 ; 76/2007, de 31 ; 80/2009, de 11-2 ; 176/2010, de 10-3 ; 978/2010, de 29-12 ; 290/2011, de 27-4 ; 444/2012, de 18-7 ; 728/2012, de 21-12 y 151/2013, de 23-3 ), lo que impide estimar esta pretensión revisora.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las dolencias de la actora son tributarias, por su gravedad de una incapacidad permanente absoluta.

La demandante padece las dolencias siguientes: 'Carcinoma ductal infiltrante mama dcha. tratada con QT + RT +Hormonoterapia, sin recidiva actual; consistentes en limitación de la movilidad de la ESD alcanzando 100° de flexoabducción Como efecto secundario del tratamiento presentó cardiotoxicidad con insuficiencia cardiaca leve al pasar FEV1 del 64 al 47%, si bien el 10-5-12 valorada en la Unidad de Mama de Oncología la función cardiaca había mejorado (FEV1 58%),sin edemas, y presentaba astenia. Padece la actora asimismo síndrome depresivo secundario a su estado físico, en tratamiento con ansiolíticos, antidepresivos e hipnóticos. La actora fue intervenida de cataratas y vitrectomía en ojo derecho en Mayo de 2011 presentando una A.V el 1-6-2011 en el OD de 0,6 y de OI de 0,9. Padece la actora asimismo diabetes mellitus, HTA e hipercolesterolemia'.



CUARTO .- El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).



QUINTO .- El art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ).

Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ).



SEXTO .- En el supuesto enjuiciado en la presente litis, el Juez de lo Social llega a la conclusión de que no se ha probado que la actora tenga abolida su capacidad laboral, sin que esta Sala encuentre razones para disentir de la razonada sentencia de instancia. Es cierto que la demandante padece las dolencias orgánicas y psiquiátricas antes transcritas, las cuales limitan la movilidad de su extremidad superior derecha. Pero alcanza los 100° de flexoabducción, lo que es compatible con una pluralidad de actividades laborales. La insuficiencia cardíaca que sufre es leve, siendo su FEV1 de 10-5-2012 del 58 por 100, sin edemas. La agudeza visual alcanza 0,6 en un ojo y 0,9 en el otro. Y no consta que sus dolencias psiquiátricas: un síndrome depresivo exógeno, alcancen una gravedad que le impidan realizar cualquier profesión u oficio.

En definitiva, dichas dolencias no tienen una repercusión funcional severa o altamente impediente, ni la patología depresiva es gravemente impediente. Por ello, a juicio de esta Sala, no se ha acreditado que en el momento actual las dolencias de la demandante presenten una gravedad tal que le impida la realización de cualquier profesión u oficio, pudiendo llevar a cabo trabajos livianos y sedentarios exentos de exigencias físicas y mentales. Por consiguiente, no se ha probado que el conjunto de las referidas dolencias que padece la demandante le causen en la actualidad unas limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la actora, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 90 de 2.014, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.