Sentencia Social Nº 149/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1854/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1854/13

RECURSO SUPLICACION - 001854/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 149/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001854/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000018/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Abilio , asistido por la Letrada Dª. María Luisa Casinos Caniego contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante D. Abilio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por don Abilio contra el INSS debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante don Abilio con D.N.I. número NUM000 , nacido el NUM001 de 1963 ,figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 siendo su profesión habitual la de operario de limpieza. SEGUNDO.- El señor Abilio solicitó en fecha 30 de junio de 2.011 ser declarado en situación de incapacidad permanente Iniciado expediente de Incapacidad Permanente ,que por obrar unido a autos se da por reproducido, y seguido el mismo por sus trámites, mediante Resolución de fecha ( registro de salida ) 29 de agosto de 2.011 , previo dictamen propuesta del EVI de 23 de agosto de 2.011 , se declaró que el demandante no estaba afecto a ningún grado de incapacidad y , por tanto , se le denegó el derecho a la prestación económica. Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el 11 de octubre de 2.011 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total, que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha (registro de salida ) 4 de noviembre de 2.011. TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 775 euros al mes . La fecha de efectos, en el caso de un eventual reconocimiento, sería de 23 de agosto de 2.011. CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común :DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS : Secuelas de poliomelitis en miembro superior derecho . Hernia discal C6-C7. Degeneración acromioclavicular izquierda . Epicondilitis . Fractura de peroné derecho Escoliosis grave . Episodios frecuentes de cervicalgia y lumbalgia Hernia de Hiato A la exploración del aparato locomotor evidencia:

Informe médico forense : limitación de la flexión dorsal del tronco . Escoliosis . Cicatrices de 17 cm en omoplato derecho y de 10 cm en región anterior del hombro derecho. Hombro derecho con limitación de la movilidad con abducción de 45º , antepulsión de 45º y rotación interna 0º . Hombro izquierdo con limitación dolorosa a la movilidad . Limitación dolorosa de la movilidad cervical . Atrofia muscular de brazo izquierdo . Fuerza extremidades superiores conservada .Disminución fuerza en miembro inferior derecho . Lleva faja lumbar Informe de neurología 14/11/2.011 :Se descarta esclerosis múltiple . Escoliosis grave con dolores osteoarticulares y secuelas de poliomelitis . Pruebas : RM Hombro y Columna cervical ( 27/08/09 ) : pequeña hernia discal central posterior del espacio C6-C7 que aparentemente no llega a producir compresión sobre médula espinal ni estenosar canales radiculares . En el estudio del hombro izquierdo marcada degeneración hipertrófica de articulación acromioclavicular que muestra una hipertrofia de su cápsula y aumento de líquido sinovial así como osteítis reactiva de los extremos óseos que participan en esta articulación , todo lo cual reduce el espacio subacromial aunque no llega a obliterar de forma completa . La articulación escapohumeral no muestra ninguna alteración de interés . RM cervical - dorsal - lumbar ( 4/10/2.011 ) : Escoliosis cérvico - dorsal de convexidad derecha . En segmento cervical se observa espondiloartrosis C6-C7 con deshidratación , pérdida de altura y protusión concéntrica disco osteofitaria acompañada de hipertrofia de articulaciones uncovertebrales , con obliteración parcial de la columna anterior de líquido cefalorraquídeo y estenosis moderada biforaminal de predominio izquierdo . Paciente con canal espinal amplio . No se aprecia compromiso significativo de la médula espinal . Segmento dorsal sin alteraciones significativas . En segmento lumbar se observa discopatía degenerativa L5-S1 con signos de deshidratación discal y discreta hipertrofia de carillas articulares izquierdas que condiciona moderada estenosis foraminal ipsilateral . Sin otros hallazgos significativos . Potenciales evocados somatosensoriales ( 10/11/11 ) : normales en nervios medianos , alterados en tibiales ( en relación con secuelas de poliomelitis posiblemente ) y conducción motora trancraneal en miembros superiores e inferiores normal . RX Columna Cervical - 14/12/2.011 : rectificación de lordosis cervical . Signos de artrosis . Constan numerosas atenciones en el Servicio de Urgencias del Hospital La Fe con los siguientes diagnósticos : 3/11/2.011 - dolor en primer dedo del pie izquierdo ; 14/12/2.011 : contractura muscular . Dolor a la palpación de la musculatura paravertebral cervical bilateral , limitación de los movimientos de de flexo extensión , lateralización y rotación ; 31/12/2.012 dolor en hombro y brazo izquierdo con impotencia muscular + dolor en cuello y nuca + epicondilitis izquierda . Extremidades: hombro izquierdo con limitación de la movilidad con dolor a la palpación de la musculatura de hombro , movimientos disminuidos por el dolor ; 13/03/2.012 : cervicalgia ; 16/03/2.012 : cervicalgia + lumbalgia crónicas reagudizadas ; 16/04/2.012 : cervicalgia + lumbalgia crónicas reagudizadas ; 25/05/2.012 : cervicalgia ; 8/06/12 : cervicalgia ; 19/11/2.012 : dolor torácico osteomuscular ; 19/12/12 : dolor cervical ; 22/01/2.013 : lumbociatalgia ; 28/02/2.013 Sinovitis / artritis de cadera izquierda ; 22/03/13 : cervicalgia crónica y 8/04/2.013 : cervicalgia . TRATAMIENTO : Farmacológico . Control por su médico de atención primaria. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES : limitación de la flexión dorsal del tronco ; hombro derecho con limitación de la movilidad con abducción de 45º ; antepulsión de 45º y rotación interna 0º ; hombro izquierdo con limitación dolorosa a la movilidad ; limitación dolorosa de la movilidad cervical ; Atrofia muscular de brazo izquierdo y disminución fuerza en miembro inferior derecho. Dolores osteoarticulares . QUINTO .- El demandante venía realizando funciones de operario de limpieza siendo las tareas realizadas las de limpieza de naves industriales , edificios de oficinas , garajes y fines de obra . Al señor Abilio le fue reconocida por Resolución de la Consellería de Bienestar Social de 16 de febrero de 2.011 un grado total de discapacidad del 66% del que corresponde a grado de limitaciones de la actividad un 53% y 13 puntos a factores sociales complementarios . El grado de limitaciones de la actividad le fue reconocido con arreglo a las siguientes patologías : 1º Limitación funcional en MSD por poliomelitis de etiología infecciosa . 2º Limitación funcional de columna por escoliosis de etiología no filiada . 3º limitación funcional en MSI por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa . 4º Limitación funcional de la columna por trastorno de disco intervertebral de etiología degenerativa . Por Resolución de fecha 25 de abril de 2.012 le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 67% del que corresponde a grado de limitaciones de la actividad un 56% y 11 puntos a factores sociales complementarios . Las patologías tenidas en cuenta para valorar el grado de limitaciones de la actividad son las mismas que en la anterior Resolución .

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demananate D. Abilio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que se examina se estructura formalmente en tres motivos. Dentro del primero, al amparo del art.193 de la LRJS y sin especificar el concreto apartado del aludido precepto en el que en su caso se incardina el motivo, se hace referencia a la existencia de un error de valoración de la prueba en cuanto a las limitaciones que presenta el actor y que figuran en el hecho probado cuarto, aduciéndose que la juzgadora no ha tenido en cuenta el conjunto de la prueba documental aportada. El siguiente motivo, sin encaje normativo, se limita a reproducir el fundamento jurídico segundo de la sentencia, señalándose que el actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 56 % y que según las reducciones que presenta el mismo le impiden la realización de las fundamentales tareas de su profesión de operario de limpieza. En el tercer apartado insiste la parte recurrente en indicar que la juzgadora ha obviado parte de las conclusiones del informe médico forense que entiende que la patología del actor suponen una limitación parcial para la actividad profesional por lo que se solicita la estimación de la demanda.

El recurso no podrá tener favorable acogida ya que no se ajusta a los parámetros que vienen impuestos en los arts. 193 y 196 de la LJS dado que respecto a la revisión fáctica no se señala el documento o pericia que avale el error de la Juzgadora, como tampoco se ofrece texto alternativo a figurar en el relato histórico de la sentencia tachado de incorrecto. Para apreciar error en la apreciación de la prueba es preciso, como sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

De otro lado es oportuno precisar que la resolución que se combate ya delimita el grado de discapacidad reconocido al actor por la Consellería de Bienestar Social de la Generalidad Valenciana sin que el indicado grado de discapacidad física se encuentre regulado por los mismos criterios configuradotes y legalmente previstos para la incapacidad permanente contributiva que tiene en consideración la profesión desempeñada por el beneficiario a efectos de la incapacidad permanente total. También obstaría al éxito del recurso la ausencia de planteamiento en forma de un motivo jurídico en relación a la normativa o jurisprudencia que se entiende infringida por la resolución de instancia dado que no se cita por la parte que recurre precepto sustantivo o jurisprudencia supuestamente vulnerada por la sentencia que se combate lo que inexorablemente deberá determinar la desestimación del recurso entablado con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada pues como señala la sentencia del Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , es necesaria la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral (art.193 de la vigente LJS) en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia, de fecha 23.04.2013 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1854 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.